【基本案情】
吴某于2011年7月26日入职科技公司。双方于2011年7月29日签订合同期为2011年7月26日至2012年7月25日的劳动合同，约定《员工手册》、企业管理制度、公司各部门工作职责及岗位设置、岗位说明书为合同的附件；2012年8月，双方续签期限为2012年7月26日至2015年7月25日的劳动合同，合同期满后又续签无固定期限劳动合同。2018年1月1日0时许，吴某因言语冲突对韩某、许某进行殴打，后被民警查获。北京市公安局丰台分局于2018年3月5日做出行政处罚决定书，决定给予吴某行政拘留七日并处罚款二百元。科技公司的《员工手册》规定，员工未请假或请假未获批准、擅自缺勤的为旷工；一个月内旷工或累计旷工3天（含）、全年旷工或累计旷工7天（含）者，公司有权与其解除劳动合同。2018年3月20日，科技公司以吴某于2018年3月5日至12日、3月16日至20日累计旷工达到3日以上，严重违反公司规章制度为由，解除了劳动合同。吴某对解除决定不服，申请劳动仲裁，要求支付违法解除劳动合同赔偿金、工资等。仲裁裁决驳回了吴某的仲裁请求。吴某不服，提起诉讼。
【案件焦点】
吴某被行政拘留后，公司以旷工为由解除劳动合同是否合法。
【法院裁判要旨】
北京市东城区人民法院经审理认为：根据《员工手册》规定，员工旷工达到3日以上，公司有权解除劳动合同。吴某于2018年3月5日至3月12日被北京市公安局丰台分局行政拘留。上述期间科技公司对吴某按旷工处理，并无不妥，吴某也不能证明被拘留期间科技公司同意对其按事假处理；吴某在3月旷工已达到3天，科技公司据此与吴某解除劳动合同，符合《员工手册》解除劳动合同的规定，属于合法解除。吴某主张违法解除劳动合同赔偿金，不予支持。北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第二项规定，判决如下：一、科技公司支付吴某2018年3月1日至2018年3月22日工资2480.5元；二、驳回吴某的其他诉讼请求。吴某不服，提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为：吴某于2018年3月5日至12日被行政拘留，其虽称已经向主管领导请假，但科技公司予以否认，且吴某提交的证据不能证明其主张；吴某认可3月16日至18日未上班，同时对其所称的3月16日为其休息日未提交充分的证据佐证。基于以上事实，科技公司依据《员工手册》的规定，解除与吴某的劳动合同，并无不妥，故吴某主张科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，理由不充分，一审判决未予支持，并无不当。综上所述，吴某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
在劳动合同履行过程中，提供劳动是劳动者的义务，用人单位有请求劳动者提供劳动的权利；但是劳动者因违法行为被行政拘留，导致劳动者无法正常为用人单位提供劳动的，用人单位能否以劳动者旷工或者违反劳动纪律为由解除劳动合同？
1.劳动者受行政处罚但未履行请假手续，不能认定为事假在劳动者因行政违法行为受到行政拘留的处罚后，用人单位往往也联系不到劳动者本人。在此情况下，用人单位会以劳动者未履行请假手续为由，解除劳动合同，劳动者则以人身自由受到限制主观上无法履行请假手续为由进行抗辩。但是实际上，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十三条第二款，公安机关作出行政拘留处罚的，会将传唤的原因和处所通知被传唤人家属，因此劳动者即使被采取行政拘留的强制措施，本人无法履行请假手续，但是家属也知道劳动者的处罚情况，那么家属可以代其履行请假手续。有时劳动者未请假实际上是因为所犯行为有伤风化，个人不想让用人单位知晓实情，故意不履行请假手续。因此对于未履行请假手续的劳动者，无论是否有正当理由，均可以认定为旷工。实践中争议较大的是对于虽已请假但未获批准的劳动者，能否认定为旷工。
2.劳动者受到行政拘留处罚后，口头请假，用人单位对于劳动者的请假未批，事后以旷工违纪解除，如何认定劳动者受到行政拘留的处罚后，通过亲属或本人以口头方式告知了用人单位，但是用人单位是否可以请假理由不当不予批准，事后按旷工作出解除？或者用人单位是否可以劳动者违反了工作纪律、职业道德为由解除劳动合同？第一，对于劳动者的请假事由，用人单位有审核权；请假事由不当的，可以不予批准。劳动者因违法行为受到行政拘留处罚不能上班，告知用人单位后，用人单位是否就一律应予批准？对于劳动者未出勤的行为是否就需要一律给予容忍？实务中有观点认为，只要劳动者受到行政处罚，劳动者客观上无法出勤，就是一种正当理由。但是笔者认为，劳动者受行政处罚只是违法行为的后果，劳动者如果本身对于造成这种违法后果有过错，那么也应该对于其违法行为本身给予处罚。刑法上有一种理论叫作原因自由行为理论，所谓的原因自由行为，是指行为人由于故意或过失使自己陷于无责任能力状态，并在此状态下实施危害社会的行为。根据刑法中的行为理论，在原因自由行为中，结果行为不具有刑法意义，原因行为与结果行为之间存在直接的因果关系的，原因行为才应当被认定为实行行为。[插图]根据原因自由行为理论，劳动者在作出酒驾、吸毒、嫖娼等行为时，应该认识到自己的行为会受到处罚，受罚之后对工作的影响也应有预见，这种情况下不能认为是非因本人原因造成不能上班。因此，在这种情况下，用人单位可以不予批准事假，认定为旷工。当然，对于是否能容忍劳动者的上述行为，应由用人单位选择，也就是将选择权给予用人单位，用人单位可以选择容忍，也可以选择不容忍，给予劳动者处分。比如，在劳动者未出勤时，用人单位已经按全勤发放了工资，那可视为其通过行为容忍劳动者旷工行为。因此，在认定旷工时，应该考虑旷工的原因，而不能只看结果。如果是因劳动者的过错使自己陷入受行政处罚不能出勤的境地，那么不能因为行政拘留是客观事实就认为旷工合法。第二，用人单位以劳动者违反劳动纪律、职业道德解除的认定。对于劳动者的酒驾、吸毒、嫖娼等违法行为，能否认定为违反了公序良俗，用人单位能否以此为由解除劳动合同，笔者认为，用人单位以劳动者违反职业道德、劳动纪律解除劳动合同，首先要判定劳动者的违法行为是否与职务、工作相关，也就是相关性的判断。实践中，专职司机的工作状态决定了工作安全，酒驾、毒驾已经严重违反了劳动纪律，也有违职业道德，即使用人单位未在规章制度中明确规定，也可以依法解除劳动合同。对于劳动者因打架斗殴受到行政拘留处罚，也需要根据行为发生时间、工作单位性质等因素来认定相关性。如果劳动者是因生活琐事打架被处罚，不能认为是违反了劳动纪律；如果劳动者是在工作场所与同事打架，那么一般属于违反了工作纪律的行为，用人单位可以解除劳动合同。