《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第三百九十二条规定,“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿”。该条文的规定与本案裁判时适用的《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定相比较,仅是将“要求保证人承担保证责任”中的“要求”改为“请求”,实质内容并无差异。
《民法典》第三百九十二条是关于混合担保清偿顺序的规定。对既有人保又有物保的债权,首先应尊重当事人的意思自治,即当事人对实现担保物权的情形及顺序作了合法有效约定的,债权人应当按双方约定实现债权。本案保证合同约定保证人不得以主债务存在其他担保加以抗辩,即债权人为实现债权可以选择行使抵押权或者请求保证人承担保证责任,也可以同时行使物保和人保的请求权。因此债权人某农商行选择先行使保证权符合约定和法律规定。有观点认为,当事人约定中未明确担保清偿顺序的,属于约定不明。笔者认为,《民法典》第三百九十二条本意是以债权人实现债权为核心,同时兼顾各担保人的利益平衡。双方当事人关于实现债权的任何约定,均应解释为当事人的意思,不能因约定赋予债权人担保权行使选择权而将其归为“约定不明确”,该观点也得到(2017)最高法民终198号案件裁判佐证。
至于当事人之间对混合担保的实现没有约定或者约定不明确的,债权人如何行使担保权应分情形而论:
第一种情形,混合担保中的担保财产属于债务人。此时,不论是否有第三人提供物保,抑或存在一般责任还是连带责任的保证人,债权人都应该优先就债务人提供的物保实现担保权益。当该财产不足以清偿全部债权之后,才能对其他担保人主张担保权益。因为债务代价最终由债务人承担,在债务人财产能够清偿债务的情况下,法律规定债权人优先执行债务人财产,能够最大限度减少债权实现成本,减轻当事人诉累,符合司法节约原则和社会生活常理。
第二种情形,混合担保中的担保财产属于第三人。此时要区分该种情形下的保证人承担的是一般保证责任还是连带保证责任。一般保证人拥有先诉抗辩权,债权人不能优先要求一般保证人承担保证责任,只能先执行第三人的物保或债务人财产。连带保证人不享有先诉抗辩权,第三人提供的物保与保证处于同等地位,债权人可以单独就物的担保实现债权,也可以单独要求连带保证人承担保证责任,甚至可以同时主张物保和人保。反映在执行程序中,就是债权人可以选择优先执行物保财产或连带保证人财产。毕竟担保物权属于债权人,债权人何时行使权利并不对连带保证人负责,连带保证人无权要求债权人优先行使担保物权。连带保证人可能因债权人优先主张人保遭受实际损害,如清偿债务后无法从债务人处获得补偿,但这种后果属于承担连带保证责任的自然风险,保证人应于缔结保证协议时预见。此外,连带保证人和物保人均非债务最终义务人,任何一方清偿债务后都可向债务人追偿,因此清偿并无顺序之分。