“公序良俗”这一概念在学理上早已被普遍接受,但在我国民事立法层面,《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》一直采用的是“社会公共利益”这个概念。但“社会公共利益”的提法不足以涵盖“国家利益”,故为使其概念更加周延,2017年《中华人民共和国民法总则》第一次在我国基本民事立法中用“公序良俗”代替了“社会公共利益”,且这一立法选择被《中华人民共和国民法典》所沿用。
一般认为,公序良俗包括公共秩序和善良风俗两个方面。公共秩序是指法律秩序,善良风俗则是指法律秩序之外的道德。在合同领域,公序良俗的本质在于限制契约自由,为契约自由划定界限,超越界限的法律行为将不能达到预期的法律效果。
《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第二款规定,违反公序良俗的民事法律行为无效,即背俗无效规则。司法实践中,准确适用背俗无效规则,应当注意以下三点:第一,要与公序良俗原则相区别。《中华人民共和国民法典》第十条规定了守法和公序良俗原则,这是原则性的规定,只有在没有具体规范可供适用的情况下,才能适用。而《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第二款是背俗无效的具体规范,在判断合同效力时,只能援引该条规范,避免向公序良俗原则一般条款逃逸。第二,要注意与违法无效规则相区别。上述第一百五十三条第一款规定了违法无效规则。可见,目前我国采用了在一个条款中同时规定背俗无效和违法无效的立法模式。但二者并非并列关系,而是补充关系。背俗无效是违法无效的有益补充,只有在没有违反法律和行政法规而又确有必要认定民事法律行为无效的情况下才适用违反公序良俗无效的规定,这样能有效填补法律漏洞。第三,要注意对背俗行为的主动审查。合同或其他法律行为一旦违背公序良俗,就要宣告无效,这种无效是绝对的当然无效。在当事人不主张合同无效的情况下,法院有权依职权进行审查,并就合同效力问题向当事人释明,即使当事人坚持不变更诉讼请求,法院亦应依职权认定无效,并在判决主文中予以确认,以赋予无效认定相应的既判力。