《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条第三款规定,离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女,父母双方对抚养问题协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的,应当尊重其真实意愿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第四十四条规定,离婚案件涉及未成年子女抚养的,对不满两周岁的子女,按照民法典第一千零八十四条第三款规定的原则处理。母亲有下列情形之一,父亲请求直接抚养的,人民法院应予支持:(一)患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病,子女不宜与其共同生活;(二)有抚养条件不尽抚养义务,而父亲要求子女随其生活;(三)因其他原因,子女确不宜随母亲生活。《中华人民共和国民法典》及司法解释的上述规定,均强调不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则,以不由母亲直接抚养为例外。这是从有利于保护未成年人权益、保障未成年子女身心健康的角度出发,结合该阶段子女生理特点、成长需求所作的具体规定,是“儿童最大利益原则”的具体体现。
“儿童最大利益原则”,最早由1959年《儿童权利宣言》确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则,此后在相关国际公约中又多次得到重申,1989年《儿童权利公约》发展并重新建构了《世界人权宣言》中的相关原则,特别是其中的保护儿童最大利益原则得到了国际社会的普遍认同。该公约第三条第一款最为典型地反映了儿童最大利益原则,其核心是要尊重儿童作为权利的个体以及儿童利益必须高于成人之上。虽然儿童最大利益原则在标准、具体适用中都存在模糊以及很大的不确定性,甚至和其他权利相比还会导致一定的权利冲突以及文化观念冲突,但不可否认的是,儿童最大利益原则在国际上以及国内获得越来越多的认同。自我国加入《儿童权利公约》后,儿童最大利益原则已逐步形成本土化的发展趋势,尤其体现在我国婚姻家庭法律的立法和司法实践中。
子女抚养问题一般都是离婚协议中非常重要的一个方面,子女跟谁一起生活甚至成为双方协议离婚能否达成的一个前提条件,也涉及双方财产如何分割以及债务如何承担等问题。父母离婚虽然不会影响父母与子女之间的关系,但对于儿童成长、生活的影响是巨大的。由于父母解除婚姻关系不可避免要影响到对子女的抚养,子女由双方抚养会变成由其中一方抚养或者双方轮流抚养,如果法律不加以安排,未成年子女的权益尤其是儿童的权益将难以得到保障。
一、不满两周岁的子女以由母亲直接抚养为原则不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则,是从有利于保护未成年人权益、保障子女合法权益的原则出发,有利于子女身心健康,结合父母双方的抚养能力和抚养条件,结合审判实践等具体情况,以离婚后的子女直接抚养问题作出的具体规定。有利于子女身心健康、保障子女的合法权益、儿童利益最大化的原则,是贯穿于民法典的基本原则,也是处理离婚后子女直接抚养归属问题的出发点,在此前提下,再结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。不满两周岁的子女,从子女出生之日至其两周岁生日的前一天,在父母离婚时一般应当由母亲直接抚养,其原因在于两周岁以下的子女多数还在哺乳期,这个阶段的孩子由母亲直接以母乳抚养更为有利,也更能给予孩子体贴和照顾。母乳喂养能够对婴儿提供足够的营养、免疫力,促进婴儿身体发育以及促进母亲产后恢复以及增进亲子感情都有很大的好处,故而对于两周岁以下以母乳抚养的子女,原则上在父母离婚时都应当由母亲抚养。这与之前司法解释对于哺乳期内的子女一般随母亲生活的原则也是一致的。
之所以确定以两周岁为界限,也是有一定考量的。从母亲哺乳的生理特点来看,据有关调查,国内大部分宝宝的母乳喂养时间是半岁至一岁,城市的母乳喂养时间一般都是8到12个月,农村喂养时间在一岁半左右。在我国关于女职工保护的法律实践中,一般认定法定哺乳期为1年,经医疗部门证明,可将哺乳期酌情延长。根据上述因素考虑,虽然哺乳期是一个比较弹性的概念,但实践中一般认为哺乳期为1年左右。在国际上,世界卫生组织宣称母乳喂养可以降低儿童的死亡率,其对健康的益处可以影响到成人期,推荐应坚持母乳喂养到两岁或更长的时间。我国在立法及司法实践中将两周岁确定为母亲直接抚养的优先考虑期间,与母亲、孩子的生理、心理特点、成长规律以及国际上的推荐意见相吻合,最大限度上有利于保护母亲和儿童的合法权益,是比较妥当和受到认可的。
二、不满两周岁的子女由母亲直接抚养的例外实践中,两周岁以下子女由母亲直接抚养的原则并非一成不变。从儿童最大利益原则出发,如果两周岁以下子女由母亲直接抚养并不利于未成年子女的最大利益,应当支持父亲直接抚养子女的请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》继承了之前司法解释的规定,规定了三种可以由父亲直接抚养两周岁以下子女的情形:一是母亲患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病,子女不宜与其共同生活。这里久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病判断标准为影响到子女的健康成长。在现实生活中主要表现为两类:一是对子女可能造成侵害的疾病,如传染性疾病、精神疾病;二是行动不便,无法照料子女起居,如瘫痪。如母亲仅患有一般性疾病,经治疗短期内可以痊愈,则不在此限。如父母双方均患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病的,则应选择相对较轻、更有利于子女健康成长的一方直接抚养。一般认为比较严重的传染性疾病包括鼠疫、霍乱、肺结核、麻风病、艾滋病等,但司法实践中如何判断是否属于久治不愈的传染性疾病和其他严重疾病,子女是否不宜与其共同生活,还要经过正规医疗机构的诊断和证明,同时要通过人民法院综合诊断结论、实际生活状况等与子女生活相关的因素综合加以认定。在适用本条规定确定子女由父亲直接抚养时,一方面要注意到母亲是否患有传染性疾病或者其他严重疾病,另一方面也要注意到此种疾病是否久治不愈,是否影响子女与其共同生活,并且要把是否影响子女与其共同生活作为一项实质性判断标准。
二是母亲有抚养条件不尽抚养义务,而父亲要求子女随其共同生活。母亲不尽抚养义务主要是指母亲具备相应的物质条件和照料能力,但没有从物质上、生活上对子女进行养育和照顾,如不负担子女的生活费、教育费和医疗费等。
的因素。三是因其他原因,子女确不宜随母亲生活。本项规定比较原则和笼统,是为了对复杂的人性和实践情形予以兜底。在界定何为不宜随母亲生活的具体范围时,只要母亲存在对子女不利情形,足以使法官内心确信母亲的过去、现在或者未来的行为有可能影响到子女的健康成长甚至侵害未成年人,那么即可适用本条规定。对此,可以参考2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部联合发布的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第一条列举的监护侵害行为作为认定本条规定的子女不适宜与母亲共同生活的相关情形:本意见所称监护侵害行为,是指父母或者其他监护人性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人,教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为,胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨,以及不履行监护职责严重危害未成年人身心健康等行为。除此之外,母亲有吸毒、赌博等恶习,严重违法犯罪记录等情形的,也可以作为考量子女是否适宜与母亲共同生活