随着规模经济发展,关联公司作为更具规模性和竞争性的现代企业,其组织形态得到广泛推广。反映到劳动关系层面,关联公司基于生产经营需要,相互抽调、委派、借调员工等混同用工,即劳动关系与实际用工分割的劳动用工异化现象日益普遍。本案反映出当前劳动关系认定时可能会面临的一个问题,那就是签订劳动合同的公司将员工委派至其关联公司,是否构成劳务派遣及如何认定劳动关系。首先,需要明确劳务派遣与企业借调的区分界定。劳务派遣是指用人单位根据用工单位的用工需求,选拔、派遣其需求的劳动者到用工单位工作,由用人单位与被派遣劳动者建立劳动关系,而用工单位实际使用被派遣的劳动者并向用人单位支付服务费用的制度。借调劳动关系,是指用人单位通过借调或者劳动协议,将劳动者于一定期间内,借调到另一用人单位,接受该单位的指示与管理而形成的劳动关系。由于企业借调与劳务派遣从表面上来看都涉及劳动者、用人单位及这两者之外的第三方,并且其中用人单位与劳动者之间都有劳动合同,二者具有一定相似性,但本质上二者系完全不同的制度。主要区别在以下三个方面:(1)缔约主体不同。一般来说,企业借调主体系关联公司;而劳务派遣的单位需要依法向劳动行政部门申请行政许可,并依法办理相应的公司登记,而企业借调则不存在这个前提。(2)法律属性不同。企业借调本质上是用人单位行使调整人员的经营管理权,一般不会导致劳动关系主体发生改变,用人单位仍需根据劳动合同的约定依法履行合同义务。双方对借调行为发生争议属于普通民事合同法律关系范畴,受《中华人民共和国民法典》中合同编的规范内容的约束和调整;而劳务派遣的本质属于盈利性的劳动力供求业务形式,故其受《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》及相关的劳动行政法规的约束和规范。(3)追求目的不同。企业借调通常是基于人员互动或者调剂,其本质在于优化劳动力资源配置,通常不以获得经济利益为目的。关联企业间往往亦未签署借调协议,也不以借调协议为形式要件,仅有企业双方共同合意即可;劳务派遣则以派遣获益为基本目标,用工单位必须与劳务派遣单位签订劳务派遣协议。
其次,需要明确在与关联企业均签订劳动合同的情形下,劳动关系如何认定的标准。倘若在借调期间,借调员工与借调单位签订了劳动合同,重新对工资发放、社保缴纳等进行了约定,则视为劳动者与借调单位建立了新的劳动关系,与出借单位的劳动关系自动解除。但在借调期满后,经出借单位通知,员工收到通知后未返回出借单位工作,此时,借调员工与出借单位之间不存在借调合意,是否继续留在借调单位工作则视为员工的自行选择。值得注意的是,在此情况下,如由借调单位为员工发放工资、缴纳社保,即使员工未与借调单位签订书面劳动合同,仍可以根据劳动法的规定,认定借调员工与借调单位建立了事实劳动关系。