市场经济的发展造就了劳务派遣这一新型的用工形式。劳务派遣的产生和发展不仅顺应了企业用工弹性化的潮流,亦是人力资源配置市场化的应有之义。劳务派遣问题是劳动争议案件中的难点问题。
法律上的劳务派遣是指劳务派遣单位(用人单位)与被派遣员工签订劳动合同,然后向用工单位派出该员工,将劳动力使用权让渡于接收单位后,在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方之间形成的三组双向法律关系,即劳务派遣单位与用工单位之前依据劳务派遣协议形成的合同关系、劳务派遣单位与被派遣劳动者之间依据劳动合同形成的劳动合同关系及用工单位与被派遣劳动者之间的用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五章第二节及《劳务派遣暂行规定》的相关规定,劳务派遣单位与用工单位签订了劳务派遣协议,与劳动者签订了劳动合同之后,劳动者就与劳务派遣单位缔结了正式的劳动法律关系,同时作为用工单位的职工,依据有关行政法规、劳务派遣协议和劳动合同的规定,享有劳动权利,承担劳动义务。《中华人民共和国劳动合同法》第六十条第一款规定了劳务派遣单位的告知义务,即劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。《劳务派遣暂行规定》第三条第一款、第二款规定:“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。”通过上述规定不难看出,在正规的劳务派遣情形下,被派遣劳动者系与劳务派遣单位之间形成劳动关系。然而实践中也存在像本案这样的情形,即用人单位在不符合劳务派遣条件的情形下,以与劳务派遣公司签订劳务派遣协议的方式将劳动者人为地转为所谓的劳务派遣人员,变相地将劳动者甩给劳务派遣公司,以达到其规避劳动合同义务的目的。对于此种情形,需要人民法院对各方提供的证据予以综合审查认定,并透过表面现象洞察法律本质,从而正确认定劳动关系主体。为此,就需要对劳动关系认定的核心要义予以准确把握。劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同,劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,从用人单位定期领取劳动报酬的法律关系。构成劳动关系的两个主体即用人单位和劳动者之间不仅具有财产关系(经济关系),而且更重要的是双方具有人身上的从属性,即行政隶属关系,亦即劳动关系确立后,劳动者除了要向用人单位提供劳动外,还必须接受用人单位的管理,遵守用人单位的规章制度并服从其安排等,从而成为用人单位的稳定内部成员。司法实践中确认劳动者与用人单位之间是否构成劳动关系,其关键和重点就在于劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系。“隶属性”是劳动关系的本质特性,具体包括人身、经济和组织上的隶属性。“人身隶属性”是指劳动关系确立后,劳动者除向用人单位提供劳动外,还必须接受用人单位的管理,遵守用人单位的规章制度并服从其安排等;“经济隶属性”表现在劳动者通过劳动换取劳动报酬,用人单位要向劳动者支付劳动报酬;“组织隶属性”是指劳动关系存在期间,劳动者始终作为用人单位的稳定内部成员,接受用人单位的指挥与管理。因此,在未订立书面劳动合同情形下,如果能够证明双方之间存在上述人身、经济和组织上的隶属性,则依法应当认定双方存在劳动关系;如果不能证明双方之间存在上述三种隶属性,则不应认定双方存在劳动关系。同样,在像本案这种存在形式上的劳务派遣协议的情况下,若经审查发现用人单位实际与劳动者一直存在上述人身、经济和组织上的隶属性,且其劳动用工根本不符合劳务派遣的条件要求,仅是通过劳务派遣协议来转移其劳动法律责任的,人民法院依然应当认定用人单位与劳动者形成劳动关系。例如,在本案中,许某某自2013年9月14日起到物业管理公司从事保安工作,物业管理公司向其发放工资,双方之间建立劳动关系。虽然物业管理公司自2014年年底起分别陆续与某劳务有限公司、某企业管理有限公司、某人力资源有限公司签订劳务派遣协议,并由许某某与派遣单位签订劳动合同,但许某某从事的工作性质并不属于《劳务派遣暂时规定》第三条第一款所规定的劳务派遣只能是临时性、辅助性或替代性的工作岗位,不符合劳务派遣用工要求的“临时性、辅助性、替代性”要求,且许某某所从事的工种、岗位、工作地点等在签订劳务派遣协议前后均未发生变化。故,尽管从形式上看,劳务派遣单位与用工单位签订了劳务派遣协议且与劳动者签订了劳动合同,但不能因此而导致许某某与物业管理公司的劳动关系终止,所以说二审认定与许某某建立或形成劳动关系的主体即用工单位是物业管理公司而非劳务派遣单位无疑是正确的。