【基本案情】2021年4月15日，商贸公司与餐饮管理公司签订啤酒专场销售进场协议，协议约定有效期限为2021年5月1日至2025年4月30日，原告支付20万元的啤酒专场合作费给被告，被告销售原告供应的啤酒，不得任意更换供应商，如需更换要经过原告书面同意，被告承诺不向原告以外的经销商进货，否则退还原告费用并赔付原告等同进货的货款损失，且双方明确了违约责任的计算方式。同时，协议中约定了销售品种及价格，被告承诺在其经营场所内销售原告的产品每月不低于800箱，全年不低于9600箱。2022年4月22日至26日，从原告股东蔡某某与被告股东李某某、某酒吧店长林甲、被告工作人员林乙的微信聊天记录中可看出，原告得知并向被告交涉其向其他供货商进货的事情。原告于庭审中提交了被告2022年4月14日、4月28日、4月30日、5月2日向相关供货商处购买啤酒的进货单。对于被告的行为，原告于2022年4月28日向其发送了律师函进行警告。
【法官后语】本案在认定餐饮管理公司构成违约后，围绕违约金金额的争议焦点进行综合认定，涉及违约金司法酌减问题。1.违约金的性质约定违约金是当事人意思自治的结果，有利于督促合同双方顺利实现合同目的。对于违约金的性质，有以下观点：​“补偿说”认为违约金是当事人预估的损害赔偿总额；​“惩罚说”认为违约金实质上应以惩罚性违约金为原则，除请求支付此种违约金之外，还可以请求继续履行或不履行所产生的损害赔偿；​“补偿与惩罚双重说”认为违约金兼有赔偿性和惩罚性的双重属性。对于《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款规定而言，违约金以“造成的损失”为基础进行调整，并允许约定的违约金“高于造成的损失”​，但通过“过分高于”​“适当减少”等规定，给予裁判机构一定的自由裁量权。笔者认为，违约金以赔偿性违约金为主，兼顾惩罚性。2.约定违约金过高的认定基于私法自治、契约自由与诚实信用原则，民法典允许约定违约金高于造成的损失，但过分高额的违约金不利于市场交易和谐，为促进合同正义与公平交易，民法典通过违约金酌减规则对约定违约金畸高情况进行调整。在调整之前，需对约定违约金畸高情况进行判断。
《中华人民共和国民法典》第五百八十五条对违约金酌减规则的前提进行规定，要求“约定的违约金过分高于造成的损失”​，但并未提出具体判断标准。​《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》提出，约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”​。该会议纪要延续了原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）​》第二十九条的精神，采用补偿与惩罚双重说。2023年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第六十五条规定，当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。
因此，在判断违约金是否过分高于造成的损失时，首先应以损失为基础进行综合判断，司法裁判具有一定的自由裁量权，正如《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》中提到，以损失为基础，还应兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量。其次，通过固定比例（高于损失的30%）衡量，使得司法裁判具有可操作性。​《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》无法作为裁判依据援引，仅可作为具体分析法律适用的说理，但笔者认为，无论是《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》还是原有合同法解释规定，体现的对该条款适用和解释的法理精神是一致的。
3.违约金司法酌减的综合判定因素《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》精神对酌减违约金设定了损失、合同的履行情况、当事人的过错程度、公平原则和诚信原则等因素予以衡量，对违约金如何调整未有具体规定，一定程度上，可参考上文中提到的“过分高于损失”的判定标准。法官在行使自由裁量权时，还应考虑合同性质特点、交易习惯和行业惯例等，结合当事人的诉辩意见及庭审中的举证质证情况，综合酌定违约金的调整。下文主要就损失认定、合同履行情况、当事人过错程度、合同性质特点、交易习惯与行业惯例等进行探讨。一是以违约造成的损失为基础。​《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条第一款提出：​“民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。​”根据该会议纪要精神，在认定损失范围时，不仅要考虑实际造成的损失，而且要判断可得利益的损失。本案中，在考虑“案涉交易货物的利润率”的同时，将“案涉酒类产品销售客户的转换可能性”纳入可得利益损失的综合判定因素之中，笔者将其理解为“替代交易可能性”​。​《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第六十条规定，人民法院依据民法典第五百八十四条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。将非违约方寻找替代交易的合理期限、与合同约定价格的差额等情况作为判断可得利益的因素。​“替代交易”在判断可得利益损失中具有重要意义，最终可根据案件的具体情况采取差额法、类比法、估算法以及综合裁量法等方法确定守约方的可得利益损失。二是合同的履行情况、当事人的过错程度等因素。合同的履行情况、当事人的过错程度关系着违约方的主观恶意性和合同实现的利益价值，是违约金酌减的重要参考依据。例如，本案中被告对合同的履行程度几乎为零，单就该因素来说，在司法裁判中违约金酌减的可能性几乎较小。三是合同的性质特点、交易习惯和行业惯例等因素。不同行业、不同法律关系中金钱给付、标的物风险转移、交付等规则有所不同，应当综合考虑不同行业的交易习惯和行业惯例。例如，本案中合同涉及酒水专场合作，但案涉酒类产品销售客户的转换可能性、合同中存在搭赠方案等，属于案涉行业的特殊性因素，应当纳入考量。当事人缔约地位的强弱、是否适用格式条款等其他个案因素，可根据公平和诚实信用原则予以衡量。