【基本案情】自2020年9月14日起，文化传媒公司与文化科技公司签订了《直播演出合约》​，约定文化传媒公司按单链接服务费4万元向文化科技公司全额预付坑位费，文化科技公司按照商品销售金额的5%收取佣金，并承诺单链接保底销售额5万元，如未完成销售业绩，则按比例退还未达到业绩比例的服务费用。文化传媒公司依约向文化科技公司支付了坑位费20万元。但因文化科技公司未能按照协议约定完成销售任务，文化传媒公司要求其退还全部坑位费及未完成销售业绩的服务费用。文化科技公司认为文化传媒公司没有依约提供直播脚本，导致案涉直播带货没有达到双方的预期目标，合同目的完全不能实现，过错完全在于文化传媒公司，此外其已经向主播支付了款项50万元，不应退还坑位费。
【法官后语】本案的典型之处在于，争议双方均属于直播营销人员服务机构，系招商选品方与直播营销方之间纠纷的典型案例，通过该案例可以区分在直播营销链条内各方的权利义务关系及相应的法律后果。本案中，文化传媒公司与文化科技公司之间的合同关系为服务合同关系，服务合同并非《中华人民共和国民法典》中的有名合同，实践中在服务质量、付款条件、违约事实的认定等方面存在诸多争议，提供服务的过程和产生的结果存在不确定性，无论是参照适用一般标准或行业标准化规范，还是判断当事人订立合同的预期和目的，都存在困难，这也是本案双方产生纠纷的重要原因之一。本案中，文化传媒公司要求文化科技公司返还服务费的主要原因为其没有实现合同约定的销售金额。商家之所以选择网络主播推广他们的商品，主要原因即在于网络主播的社会影响力较大，因此社会大众对其接受程度更高，网络主播推荐的商品自然可以凭借网络主播的影响力获得更高的评价，从而使得商家获取更好的经济收益。同时网络主播推荐商品即应当代表对该商品的认可，所以网络直播带货具有承诺性的特点，并由此产生直播带货合同往往由需求方先行付费的履行模式。但许多明星或者知名主播带货销售的效果不尽如人意，实际产品的销售额与对方支付的服务费相差甚远，而这种情况的出现大多由于明星或者主播的瑕疵履行，未严格按照合同的约定进行直播带货活动，导致产品的销量受损，无法实现合同目的。本案中文化传媒公司与文化科技公司签订合同目的当然为实现销售目标，在合同目的无法实现时自然涉及违约责任的认定。一、二审中，双方争议焦点即为是否存在违约行为，文化科技公司认为其未能实现预期销售额的原因在于文化传媒公司没有提供合同约定的“脚本”​，而从文化科技公司的主张来看，其认为的脚本是本次直播的整场脚本。而文化传媒公司并非本次直播的组织方，在本次直播中仅能掌控部分货品，故在合同缺乏进一步明确约定的情形下，文化传媒公司向文化科技公司发送的脚本内容涵盖了商品功能、特点、价格优惠、宣传亮点等与商品本身及商品销售有关的必要信息，结合文化科技公司收到后并未提出异议的情形，其对提供脚本内容的履行及时间虽有瑕疵，但并未达到根本违约的程度。而作为对整个直播更应该全面进行掌控的文化科技公司显然应当对未能达成合同目的负更重要的责任。
因此，面对新的业态形势，专业的直播运营方在迅速发展赚取财富的同时，对其自身应负担的专业义务切实予以承担。首先，在合同中应当明确坑位费是否保证销量，如果不保证销量，则在销售金额不符合合同约定的情况下，金额不足的责任需要商家自己负担。其次，主播进行直播活动的时间及账号对于品牌方来说是直播带货的核心要素，双方应当事先对直播的账号、直播平台、是否为本人直播、具体每个品类直播的时长等条款进行明确约定。最后，应当明确约定违约责任及补救措施，如双方未按照约定履行义务，则应当综合考虑案件情况确定违约责任。合同还需要根据直播间运营者及商家的合作模式、交易过程及消费者认知等因素予以完善。