【基本案情】房地产开发公司经批准取得商品房项目的预售许可证。为销售该商品房，房地产开发公司制作“C8户型鉴赏”宣传彩页，C8户型图中有以红色斜线标示为“赠送面积”的部分。从C8户型图和装修示意图可见，标示“赠送面积”的部分主要为一间卧室。房地产开发公司通过其公司微信公众号发布宣传广告，宣传的户型图中均有“半赠送使用面积”和“全赠送使用面积”​，且有“92平可享受约108平的空间尺度”​“103平可享受约116平的空间尺度”​“121平可享受约141平的空间尺度”等文字说明。2018年8月7日，彭某某与房地产开发公司签订案涉商品房预售合同，对双方交易案涉商品房的权利、义务及违约责任等进行了约定。2020年7月16日，彭某某取得案涉商品房的不动产权属证书。2020年11月4日，市场监督管理局对房地产开发公司作出《行政处罚决定书》​，认为房地产开发公司存在发布虚假广告的违法行为，依法决定对房地产开发公司处以罚款。
【法官后语】本案是一起典型的因商品房销售的广告宣传资料引发的房屋买卖纠纷。实践中，存在以下两个观点：一种观点认为，宣传资料不构成合同内容，出卖人不承担赔偿责任。意思自治原则是合同的基本原则，合同的履行内容应按签订合同时的内容来确定，签订合同之前的购房广告和宣传资料只是一种宣传，如果最终未列入合同条款，则不构成合同内容，出卖人无义务按宣传时的内容交付房屋，出卖人不应对购房人承担任何赔偿责任。另一种观点认为，当宣传资料符合一定条件时应视为合同内容，若出卖人交房不符应承担赔偿责任。当标有明确具体尺寸的房屋销售宣传资料，对购房者在房屋的购买选择、合同订立、房屋价格确定上有重大影响时，应视为双方曾达成合意，宣传资料构成合同内容。当出卖人交付的房屋与宣传资料不符时，应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》​（法释〔2003〕7号）第三条的规定，由出卖人向购房者承担违约责任。笔者赞同第二种观点。1.商品房广告和宣传资料构成合同内容的依据
对商品房广告和宣传资料的性质认定是判断其是否构成合同条款的关键。根据《中华人民共和国合同法》第十五条第一款（现《中华人民共和国民法典》第四百七十三条第一款）的规定，商业广告是一种要约邀请。一般情况下，签订合同时，未载入其中的宣传广告和宣传资料的内容不能视为合同内容。但若结合《中华人民共和国合同法》第十四条（现《中华人民共和国民法典》第四百七十六条）对要约的相关规定，当广告或宣传资料的内容具体确定，并表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束时，该类广告或宣传资料的性质就不再是普通的作为要约邀请的广告，应视为要约。​《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》​（法释〔2003〕7号）第三条规定：​“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。​”将未载入合同条款的商品房广告和宣传资料视为合同内容，应符合以下条件：一是广告和宣传资料中对房屋及相关设施所做说明和允诺具体确定；二是该内容对合同订立及房屋价格确定有重大影响。具体到本案中，就是房地产开发公司在其微信公众号宣传的户型图中对赠送面积的说明是否具体、明确，是否对房屋价格确定、双方订立合同、彭某某购买房屋有重大影响。首先，房地产开发公司在微信公众号宣传的户型图中以文字形式明确其所售商品房有“半赠送使用面积”​“全赠送使用面积”​，同时在户型图的醒目位置配有“121平可享受约141平的空间尺度”​“103平可享受约116平的空间尺度”​“92平可享受约108平的空间尺度”等文字说明，户型图和装修示意图均用红色斜线标注了赠送面积的具体位置和基本尺寸，并附有对赠送部分位置、功能等宣传内容，上述广告宣传对半赠送、全赠送使用面积，虽然采用了“约”的字眼，但平方数已足够具体和明确，承诺赠送部分或为一间厨房或为一间卧室面积不等。其次，彭某某在购买涉案房屋时，曾看过多个楼盘，之所以决定购买涉案房屋，就是因为有赠送面积的承诺，相关户型图、装修示意图也用红色斜线标注了赠送面积的具体位置和基本尺寸，对彭某某在房屋的购买选择、合同订立上产生重大影响，故应视为合同条款，应认定双方曾就赠送的面积达成过合意。2.出卖人承担违约责任的方式及范围当商品房广告和宣传资料内容具体确定，且对合同订立、房屋价格确定、购房人购买房屋等有重大影响时，被视为合同条款，若出卖人未按广告和宣传资料中的约定交付房屋，则构成违约。违约责任的承担应按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条（现《中华人民共和国民法典》第五百七十七条）规定的“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”进行处理，故在此情形下，对于交付的房屋与合同约定不符的，房屋能重修的应予以重修，不能重修的，应赔偿购房人的相关损失。对于赔偿数额的确定，应具体结合个案案情，综合考量双方履约情况、当事人过错程度、预期利益、房屋价格等作出合理判断。本案中，作为宣传资料的标有具体赠送尺寸、位置的户型图构成房屋买卖合同的内容，房地产开发公司应按约交付相应房屋。但在实际交房时，房地产开发公司交付的房屋面积与向彭某某销售房屋时提供的户型图的尺寸不符，故其未按合同约定向彭某某交付房屋已构成违约，应承担相应违约责任。考虑到房地产开发公司作为房地产开发商，应具有比一般购房者更为专业的知识，其将不属于案涉商品房8号楼分层平面图的面积对外承诺赠送，存在明显的主观过错。而彭某某作为购房者，在知道该赠送面积不包含在合同约定的建筑面积内而未提出异议，亦存在一定的过错。基于彭某某的诉讼请求均系由于房地产开发公司无法履行其承诺的赠送面积而引起的，一审法院最终综合考量双方履约情况、过错程度、赠送面积以及房屋价款等因素而酌定地产开发公司赔偿彭某违约损失30000元。