金钱债权执行中，债权人对通过以物抵债方式实际占有房屋，已按合同约定支付部分价款并将剩余价款按人民法院要求交付执行并已实际控制该房屋，且非因自身原因未办理过户登记的，其享有的物权期待权能否排除执行？实践中对适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》​（以下简称《执行异议和复议规定》​）第二十八条存在分歧，原因是未将该规定第二十六条至第二十九条进行系统解释，笔者拟作梳理，为统一裁判尺度抛砖引玉。[插图]一 《执行异议和复议规定》第二十八条规定的不动产，是否包括以物抵债方式取得的房屋对于登记在被执行人名下的不动产，是否为一般意义的不动产？抑或通过交易取得的不动产？要厘清范围，应结合《执行异议和复议规定》的第二十七条、第二十九条进行体系解释。第二十七条的适用对象是设定了担保物权等优先受偿权的不动产，第二十九条适用的对象是登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房。判断第二十八条、第二十九条是否属于第二十七条但书规定的例外情形，是第二十八条不动产范围的重要基础。《执行异议和复议规定》第二十八条规定的不动产范围在执行实践中存在两种观点。一种观点认为，​《中华人民共和国民法典》未规定物权期待权，第二十八条之所以要保护这种法理上的权益，其核心在于保护买受人的居住利益，系对生存权利的特别关注，故不动产应限定为居住用房，且通常系交易取得。如果系争不动产非以居住为目的通过交易取得，而是在债权债务关系中，通过以物抵债的方式取得，其本身具有生产、经营属性，对此类不动产不宜作出优先保护。[插图]另一种观点认为，不动产应理解为一般意义上的不动产，对取得的方式不应作过多的限制，在范围的解释上不应做限缩解释。法条文义上并未明确将执行标的限定为交易取得的居住用房，那么通过以物抵债方式取得的房屋也应当符合第二十八条规定的不动产。[插图]本案的典型意义在于系争不动产的取得方式非为传统交易模式，而是非常态的以物抵债行为，取得方式是否对排除执行的范围产生影响，是本案值得思考和探究的关键。据前述两种观点，将得出截然不同的结果。本案裁判认为不动产的范围不应限定为以交易方式取得的居住用房，而应为一般意义的不动产，且对其取得方式不应作限缩解释，只需符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的四项要件，即可排除执行。首先，从文义解释出发，​《执行异议和复议规定》第二十八条中的不动产无任何限制性定语，物权期待权也未限定在生存价值基础上，故理解为一般意义上的不动产更为妥当。其次，从体系解释出发，若限定为以交易取得的居住用房，会与《执行异议和复议规定》第二十九条的规定存在逻辑上冲突，即《执行异议和复议规定》第二十九条明确限定对象为商品房，结合该条第二款所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋来看，背后所保护的法益应是消费者的生存权利，若《执行异议和复议规定》第二十八条限缩为居住用房，则没有分开规定的必要，而实际上两条规定排除执行的情形有明显差异。最后，从目的解释来看，​《执行异议和复议规定》第二十八条中的表述未限制买受方式，不宜私自认为立法上将买受人限缩解释为交易买受人。持限缩观点的认为，非以交易方式取得的住宅用房，其目的并非为居住，保护位阶应与普通金钱债权无异，尤其是以物抵债方式取得的房屋，更是商业经营行为。从《执行异议和复议规定》第二十八条立法目的来看，物权期待权赋予符合法定条件的买受人对不动产的物权期待权以排除执行的效力，其目的是保护无过错不动产买受人的物权期待权，既然买受的方式并未明确限制，以物抵债方式取得的不动产，在满足了《执行异议和复议规定》第二十八条规定的四要件的情况下，其保护位阶仍然可优先于普通金钱债权。二 名为买卖协议，实为以物抵债协议的，能够排除执行《执行异议和复议规定》第二十八条的第一个要件是“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”​，那么，若名为买卖协议，实为以物抵债的，买受人提出异议，能否排除执行？在执行实践中，两种观点皆而有之，一种观点认为，签订合法有效的书面买卖合同是充分必要条件，如果双方没有签订合法有效的书面买卖合同，则不符合排除执行的第一要件，买受人的物权期待权不应保护。[插图]另一种观点认为，买卖合同不仅包括合法有效的书面买卖合同形式，也包括其他以取得房屋为目的的以物抵债合同形式，仅因为不是以传统交易而是以以物抵债形式取得房屋，就对受让人要求排除执行的申请不予支持，有失公平。[插图]笔者认为，​《中华人民共和国民法典》第四百六十九条第一款规定，​“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”​。房屋买卖亦未限定必须以传统的交易方式取得，在传统交易方式以外，通过其他方式取得的是否合法，如果仅仅依据是否存在传统交易形式的书面买卖合同就直接判断能否排除执行则过于机械。在本案中，结合双方陈述的以物抵债行为和双方签订的买卖协议，其偿债行为的真实性没有异议。在拆迁安置房屋建好后，黄某章出具书面委托书，由王某水等人直接参与住房分配抓阄选房，确定房号后，王某水等人对房屋进行装修并实际居住至今，那么即便王某水等人取得房屋的方式并非传统意义的交易行为，但其取得房屋的目的仍然是居住，与《执行异议和复议规定》第二十八条保护的生存权利并无不同，应当视为具备进一步排除执行的必要条件。三 合法占有以实际居住还是实际控制为标准合法占有一般理解为对不动产的合法管理和支配。在实践中，实际占有不动产并支付全部价款的，一般没有争议。但对于实际控制而未实际居住的，存在分歧。一种观点认为，仅签订房屋买卖合同或者签署房屋交接确认书，不能提供其他证据证明实际占有房屋的，不宜被认定为合法占有。[插图]另一种观点认为，占有即为管理和支配，拿到房屋的钥匙、办理物业的入住手续，即使并未实际居住，也应视为对房屋有了事实上的管理和支配权。[插图]笔者认为，​《执行异议和复议规定》第二十八条规定的第二个要件，重点在于判断合法占有是否成立。合法占有的表述没有以实际入住或使用作为占有的唯一必要条件。其一，占有的应然之义包含直接占有和间接占有，只要其占有是合法的，无论买受人是直接占有还是间接占有，都符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的第二个要件，对于占有的外观判断，应以实际控制为标准，无论是否实际居住，只要买受人能够证明其已经取得事实上的管理和支配权即可。其二，合法占有分歧较大的还有一种情形，即房屋未经竣工验收即实际交付买受人占有，能否理解为《执行异议和复议规定》第二十八条规定的合法占有？根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、​《建设工程质量管理条例》第十六条第二款的规定，建设工程竣工经验收合格后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。但现实生活中，未经竣工验收合格即交付买受人实际使用的情况也时有发生，这种情况下的占有能否认定为合法占有，存在较大争议。经梳理最高院近两年裁判，发现有一种倾向性观点，即案外人对未经竣工验收即实际占有的不动产享有《执行异议和复议规定》第二十八条规定的足以排除执行的民事权益。[插图]笔者认为，实践中有大量房屋买卖合同签订后无法过户的情形，根本原因在于开发商开发的房屋无法通过竣工验收，买受人对此没有过错，倘若以开发商的过错去评价买受人占有的合法性，并据此认定此类情形不能排除执行，那么买受人的合法权益难以得到保护，于社会而言，亦显失公平。四 价款支付的比例是否应超过合同约定总价款的50%全款支付价款的一般争议不大，没有支付任何价款或支付了部分价款的，买受人能否排除执行存在争议。价款支付问题，应从两方面考虑：其一，从文义解释出发，买受人没有支付任何价款的，即使按照法院要求将全部价款交付执行，也不符合规定；其二，只要部分履行，即使不足50%，只要将剩余价款按法院要求交付执行的，也符合规定。系争房屋的约定抵价款是100万元，全部系股份欠款抵价，但无据可查，实践中应作如下判断：首先，受让人主张全部价款以债务折抵，能否认定符合条件？王某水等人与黄某章等人存在合伙关系，在退伙结算后，双方的退伙款是否为100万元，外部第三人难以知晓，结合系争房屋的地基价值，双方之间存在债权债务关系应当可以认定，至于是否为100万元，目前难以确认。结合王某水等人支付的建房款72万元，2019年至2021年物业费7286元，确定双方就债务抵扣的客观存在，符合盖然性规则，价款已实际付清应当予以认定。其次，考虑系争房屋价值涨幅较大，受让人按法院要求将有争议的价款交付执行，那么无论本案价款是否全部支付，受让人均已按规定补足价款，符合《执行异议和复议规定》第二十八条第三个要件。值得思考的是，若无支付任何价款，买受人愿意将全部价款交付执行的，是否符合第三个要件？如果申请执行人同意，无价款支付的买受人能否排除执行？​《执行异议和复议规定》第二十九条有50%的限制，​《执行异议和复议规定》第二十八条的部分履行是否也受到50%的约束？买受人合法占有房屋，却没有支付任何价款有悖于日常交易习惯，要求有部分价款支付更能证明交易的真实性。前两个问题，实际上是伪命题，买受人没有支付任何价款，又实际支付全部价款交付执行，于申请执行人而言，执行清偿和交付价款清偿，在结果上无差异，在不损害国家、集体、第三人利益的情况下，应予准许。第三个问题，一般意义上的不动产应当包括房地产开发企业名下的商品房，​《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条关于支付比例的规定，遵循一般规定和特殊规定的适用规则，两种的法律效果相同，当事人可以选择适用，受让人支付的款项虽未达到总价款的50%，但符合《执行异议和复议规定》第二十八条第三要件。五 非因买受人的原因未能办理过户登记的司法认定未能办理过户登记的原因应综合主、客观因素进行认定。[插图]主观上审查买受人是否故意或存在怠于不办理产权变更登记，或因自身没有尽到合理注意义务，导致产生产权变更登记不能等情形。表现为买受人为逃税而故意不办理变更登记、为拖延尾款支付而怠于办理变更登记、明知自己受限购政策制约而执意购买无法办理变更登记、明知房屋本身过户有年限限制而购买导致无法办理变更登记、没有注意到他人设定的抵押造成变更登记障碍等。客观上审查是否存在登记机构、出卖人及其他不属于买受人所能控制的原因而导致变更登记障碍等情形，表现为房屋未竣工验收合格而实际交付无法取得初始房产登记的、系争房屋所在土地未取得土地使用权证、出卖人不配合提供购房原始凭证、房屋被法院查封、出卖人被采取刑事强制措施限制人身自由、下落不明无法取得联系等。实践中，可以如下方式进行递进式研析。首先，买受人有无向登记机构递交过户登记材料，但该案例非常罕见。一来即使买受人向登记机构提交过材料，因变更登记并未实际办理，登记机构一般不保存此类材料；二来在线上办理未普及的情况下，买受人很难举证曾实际提交过登记材料，除买受人审慎保留相关证据外，如登记机构的受理凭证、登记机构的过户登记申请书、登记机构出具的买受人实际前往该单位办理过户登记的情况说明、登记机构的完税凭证等。[插图]其次，买受人有无向出卖人提出办理过户登记请求。主要存在三种情形，第一种是出卖人代为办理产权证，常见于开发商代办；第二种是买受人自行办证，需要出卖人予以协助；第三种是中介方协助办理，能够间接佐证未能办理过户的原因。具体从三方面进行审查认定，第一方面，买受人提供微信、短信、电话录音、邮件等聊天记录能否证明存在要求出卖人协助办证，或者提供办证所需材料的实施；第二方面，买受人提供函件、纪要、律师函等及送达证明；第三方面，出卖人自认买受人向其主张权利的，法官需审慎适用自认规则，结合全案证据综合认定。[插图]最后，买受人无法办证的客观原因。客观原因可以申请登记机构或者规划行政管理部门出具相关说明；出卖人原因需要由出卖人举证证明买受人陈述的客观障碍不存在；至于买受人主张的比如自身疾病、合理时间内未来得及办理变更登记的，可以认定为非因买受人自身原因。审查本案时需要解决两个问题，其一是政策原因的无法过户。一般存在两种情形：一种是买受人购买资质的限制；另一种是不动产过户时限的要求。案涉房屋不存在购买资质的限制，但要求产权证先行登记在被执行人名下后才能办理变更登记，拆迁的商品房买卖没有法律和政策限制，因尚未完成初始登记即被法院查封导致无法办理过户登记的情形则属于非因买受人原因。其二是出卖人原因的无法过户。本案的典型意义在于以物抵债的房屋是被拆迁置换的房屋，其建设交付需要较长的周期，在以物抵债的过程中被其他债权人申请保全的情形较多，在此种情形下，是否能够排除执行，具有较大的裁判指引价值。本案第四要件的判断，综合运用了主客观相结合的审查方式，虽然以物抵债双方难以证明债务具体金额的真实性，但结合双方后续的行为，可以进一步判断是否存在债权债务关系，无论抵价款是否与受让款完全匹配，现受让人按照法院的要求将争议的价款交付执行，仅以常理上的不合理来归咎受让人的原因，得出未办理过户登记过错在受让人更不合理，在盖然性判断上，更应得出本案未办理过户登记并非因买受人的原因。