【基本案情】2021年7月14日17时20分许，张某某骑行电动自行车行驶至事故地点闯信号灯时，其车与于某某骑行的电动自行车发生碰撞，造成两车损坏，致使于某某受伤。交警部门出具《道路交通事故认定书》​，认定张某某负全部责任，于某某无责任。网络公司与张某某于2021年7月13日签订《承揽合同》​《服务信息采集表》​，证明张某某系网络公司的兼职骑手。事故发生之日系张某某首日进行外卖配送，其作为新骑手，跟随老骑手马某某进行送餐。张某某称支付了装备（外卖箱、马甲）押金300元和100元的保险费。网络公司作为投保人及被保险人为雇员张某某投保“骑手雇主责任保险”附加第三者责任，保险期间自2021年7月14日00时至2021年7月15日00时，第三者责任赔偿限额450000元。案涉雇主责任保险条款“责任免除”部分第六条约定：​“下列原因造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿……（五）被保险人的工作人员的故意行为、自残、自杀。​”
保险公司主张因张某某闯红灯保险免赔，提交《保险公司雇主责任保险条款》​，其中责任免除部分第六条规定：​“下列原因造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：​（一）投保人、被保险人及其代表的故意或重大过失行为……”保险公司提交投保流程视频，证明在投保时已尽到提示义务。
【法官后语】本案系两辆电动自行车之间发生的交通事故责任纠纷，裁判的关键在于确定责任主体及责任比例。本案侵权责任的承担首先应考虑张某某的身份，同时，侵权行为本身的违法性也是影响赔偿责任主体认定的重要因素。骑手在从事互联网外卖平台工作任务过程中发生侵权行为，应当考察骑手与平台、外包公司之间的工作模式、平台对骑手的管理模式等因素，在正确认定各主体之间实质法律关系的基础上确定侵权责任的承担。本案中，张某某为与网络公司（代理商外包公司）签订协议的兼职骑手。张某某与网络公司之间构成何种法律关系，是影响本案侵权责任主体确定的关键所在。审判实践中，针对骑手与外包公司的法律关系，主要存在以下几种裁判观点：第一种：劳动关系。骑手与外包公司签订劳务协议，基于规范企业合法用工、依法保护劳动者合法权益的原则，综合考察劳动者是否接受用人单位日常管理、劳动报酬、是否系用人单位主营业务范围等因素确定构成劳动关系。第二种：承揽合同关系。双方签订合同以完成配送任务为目的，接单、送货是完成工作成果的手段，工作时间不固定、自主决定是否参与抢单配送，虽每月固定时间支付报酬，但以订单数作为结算依据，骑手在完成工作过程中有独立性、自主性，公司对骑手不进行控制、支配，骑手对公司不存在从属关系和人身依附性，双方间合同履行符合承揽合同法律关系的特征。第三种：劳务雇佣关系。虽然双方签订承揽协议，但根据当事人的行为内容与公司的运营范围，结合投保雇主责任保险的事实，系借承揽之名，行雇佣之实。第四种：用工关系。​《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条延续了原《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条用工单位承担替代赔偿责任的规定，用工关系是指用工者和被用工者之间因用工而形成的关系，用工者是指利用他人为自己提供劳务或工作，并享有指挥或监督权利的人；被用工者是指为他人提供劳务或工作，并受他人指挥或监督的人。用工关系涵盖了随着劳动力聚集和支配方式创新形势下的各种用工关系，包括用人单位与劳动者之间订立劳动合同的关系，以及个人之间提供劳务的关系等多种关系形态。
笔者赞同第四种观点，即骑手与外包公司之间构成《中华人民共和国民法典》中的用工关系，骑手在从事配送服务过程中造成侵权的，应由公司作为用人单位对外承担侵权赔偿责任。理由如下：一 免除一方义务、加重对方责任的格式合同条款无效本案中网络公司作为外卖公司的外包公司，其提交的与张某某签订的《承揽合同》中约定“乙方在承揽外卖配送业务中发生事故，造成乙方或第三方损失的，由乙方承担各项损失”​。该合同约定不合理地加重了骑手的责任，免除了用工单位网络公司的赔偿责任，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十七条规定，该承揽合同的责任承担部分的格式条款约定无效。二 主体间性质的认定应考察双方行为内容的实质实践中，虽然骑手与公司签订了名义上的承揽合同或其他协议，但对双方关系的考察应当穿透协议约定的外观，着眼侵权行为发生时当事人之间关系的实质。本案所属的用工关系存在以下特点：第一，被用工者按照用工者的意志从事一定行为，由此形成的利益归用工者。即外卖配送业务并非以骑手个人名义，而是以公司平台名义，亦体现了公司意志和利益。第二，用工者与被用工者之间形成指挥监督关系，被用工者的活动内容和活动方式都受到用工者的控制，两者之间的指挥监督关系是判断用工关系的最重要因素，用工者须享有对被用工者指挥监督的权利，而实际是否行使该权利并不影响对二者关系的判断。本案双方监督管理义务约定“乙方承揽配送业务，有接受甲方监督检查的义务，乙方要遵守合同约定，达到甲方的各项要求和标准，并就配送服务质量接受甲方的监督。监督的方式包括但不限于：外卖平台的网络监督、配送服务对象的举报监督、甲方的情况通报监督”​。前述约定中对报酬结算、监督检查义务的内容契合上述关于用工关系的界定。第三，被用工者对外以用工者的名义从事行为，这也是区别劳动关系与劳务关系的重要因素。第四，用工者要向被用工者支付报酬。报酬计算，涉案《承揽合同》约定报酬结算方式为：每月固定日结算上个月承揽费用，此外另有其他相关的业务奖励。本案事故发生时，张某某根据网络公司工作人员的微信指示跟随小组长练习配送业务，张某某处于业务学习阶段，该配送练习行为属于该公司业务范围，并且，该公司为张某某投保了雇主责任险。综合上述事实，应当认定网络公司与张某某之间构成用工关系。从接受工作成果和承担工作风险的对等公平性角度，对张某某因执行工作任务期间发生交通事故而导致侵权结果的赔偿责任应由其用工单位网络公司承担。三 保险赔偿责任承担的认定网络公司为张某某投保了雇主责任保险附加三者责任险，涉案保险条款中责任免除条款约定被保险人工作人员的故意行为等，保险人不负责赔偿。本案张某某事发时存在违反信号灯指示的行为，其本人对此明知而故意为之，因此发生事故产生的损失，保险公司不予赔偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）​》第十条的规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不成为合同内容的，人民法院不予支持。因此，涉案保险中的雇员存在故意行为导致侵权结果损失的，保险公司在履行提示义务后即不再承担保险赔偿责任。同时，用人单位在承担对外赔偿责任后亦可依法向存在故意或重大过失的工作人员进行追偿。综上，随着灵活就业和新就业形态的不断增加，强化对灵活就业和新形态就业人员的劳动权益保障是支持和促进新就业形态发展、增强社会发展动力的重要方面。在实践中，一些用人单位为了降低成本、规避用工单位责任，采取社会化用工方式，或将劳动用工外包给第三方企业，或以加盟等方式用合同关系代替雇佣关系，或诱导劳动者注册为个体工商户。本案通过对新形态就业人员在用工过程中对外侵权责任的确定，充分保障了就业人员和受害人的合法权益，同时，也通过保险责任的承担对企业确立科学规范的管理制度、推进安全就业提供了司法遵循。