【基本案情】谢某于2018年1月19日进入家政服务公司工作，双方于2019年5月15日签订的劳动合同约定谢某的岗位为培训师。该劳动合同约定，经家政服务公司考核，谢某若不能胜任工作，家政服务公司可以合理调整谢某的工作岗位。谢某于2020年11月1日开始担任家政服务公司上海甲站站长。2021年8月，家政服务公司出台《关于站长运营的考核制度》​，于2021年9月1日至12月31日对站长进行考核，考核规则为站长负责的员工人数月度没有净增的，第一次警告，第二次记过，第三次对站长进行岗位调整。2021年12月16日，家政服务公司以谢某无法胜任工作岗位为由将谢某从站长岗位调整到保洁师岗位并书面通知谢某。谢某不同意调岗，拒绝到保洁师岗位上班，但仍每天到家政服务公司上海总部打卡上班。2021年12月29日，家政服务公司以谢某拒绝执行工作指令为由通知谢某解除劳动关系。家政服务公司确认，站长月工资为10000元，一线保洁员月平均工资8000元至10000元。谢某对家政服务公司提起劳动仲裁，主张家政服务公司支付违法解除劳动合同的赔偿金等，劳动仲裁委员会支持了谢某关于赔偿金的仲裁请求，家政服务公司为此提起诉讼。
【法官后语】对员工进行考核并依据考核结果予以奖惩是企业实现经营效益不可或缺的手段，也是实现经营自主权的重要内容，但因其极易侵害员工的合法权益，应进行必要规制。一　用人单位以考核不合格对员工进行调岗应事先协商一致工作岗位不仅关系到劳动者的劳动报酬，还关系到劳动强度、职业地位、工作经验匹配度等，是劳动合同的重要内容。因此，对工作岗位的调整属于对劳动合同内容的变更，而且是重要变更。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。因此，用人单位调整劳动者的工作岗位、劳动报酬，应当满足与劳动者协商一致这一法定条件，且应采用书面形式，不得单方面直接决定调岗调薪。用人单位未与劳动者协商一致对劳动者调岗调薪的，劳动者有权予以拒绝。本案中，家政服务公司将谢某的工作岗位由站长调整为一线保洁员，两个工作岗位工资待遇存在差距，该调整属于对劳动合同内容的重要变更，家政服务公司应事先与谢某协商一致。
二　用人单位应就关于其有权依据考核结果调岗调薪的劳动合同条款尽到提示说明义务用人单位对劳动者进行考核后再与劳动者协商调岗调薪事宜，劳动者对于负向的调整通常会拒绝，如此用人单位的考核目的便无法实现，考核的激励作用便会付之阙如，用人单位的管理将很难开展，不利于经济社会发展。因此，法律并未禁止用人单位与劳动者通过劳动合同事先约定用人单位可以通过考核对劳动者进行调岗调薪。但是，调岗调薪关乎劳动者核心利益，为避免用人单位随意通过考核调岗调薪，其应就有权依据考核结果调岗调薪的劳动合同条款对劳动者尽到提示说明义务，确保劳动者充分知晓、理解并同意。鉴于劳动合同文本通常是用人单位提供的格式文本，在用人单位未尽到提示说明义务的情况下，应参照适用《中华人民共和国民法典》第四百九十六条的规定，劳动者有权主张该条款不成为劳动合同的内容。
本案中，谢某与家政服务公司签订的劳动合同约定，经考核谢某不能胜任工作的，家政服务公司可以合理的对谢某进行调岗调薪，该条款实质上是约定谢某预先放弃就关于岗位及薪酬的劳动合同内容变更进行协商的权利，属于与谢某有重大利害关系的条款，家政服务公司未提交证据证明有就该条款对谢某进行合理的提示和说明，故谢某可主张不适用该条款。
三　考核未达标不能等同于劳动者不能胜任工作用人单位通过考核对劳动者进行激励管理，应确保考核规则合法、合理。员工考核规则性质上属于用人单位的规章制度，故考核规则应依法通过民主程序制定。否则，随意设置考核规则将严重损害劳动者的合法权益。考核规则应针对具体工作岗位设定科学、合理的量化标准和公平、民主的评定程序，确保考核结果能客观准确地反映被考核劳动者的工作能力。劳动者考核不合格的，并不一定能证明劳动者不能胜任工作，亦可能存在用人单位的考核规则不合理或考核结果不能准确反映劳动者工作能力的情况。用人单位依据考核结果认定劳动者不能胜任工作的，法院可对用人单位考核规则的合法性、合理性进行必要程度的审查，在尊重用人单位自主管理权和保护劳动者合法权益之间保持平衡。