【基本案情】2021年11月8日8时53分许，汪某某驾驶电动自行车执行电子商务公司外卖配送任务过程中，行驶至某省某市某街道某路某号地方时，与徐某某驾驶的电动自行车发生碰撞，造成徐某某受伤、车辆受损的交通事故。经某市公安局交通警察大队认定，汪某某负全部责任，徐某某无责任。事故发生后，徐某某经治疗，产生医疗费用11306.88元。后徐某某诉至法院，请求判令三被告赔偿18848.29元。骑手雇主责任保险保险单载明：​“第三者责任赔偿限额450000元，保险期间自2021年12月8日0时起至2021年12月9日0时止，保费2.9元。​”保险单特别约定第4条载明：​“在保险期间内，被保险人及其指定的雇员在中国境内为‘M平台’‘M平台外卖’上班的过程中发生意外事故（含交通事故）​，造成第三者人身伤亡或财产损失，应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：三者死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费、三者误工费、三者财产损失赔偿金，前述列明以外的项目和费用为除外责任，包括但不限于：营养费、康复费、护理费、交通费、食宿费……”
【法官后语】本案的争议焦点在于保险单中特别约定条款的法律性质和效力如何认定。一种意见认为，特别约定是由保险公司单方面出具的合同约定，该约定免除了保险人部分保险责任，属于免责条款。保险人应证明就该条款尽到了提示和说明义务，否则该条款不发生法律效力，保险人应给付全部赔偿金；另一种意见认为，特别约定是经过双方磋商对保险条款进行的修正和约定，该条款并非免责条款，保险人无须进行提示说明，保险人按照特别约定给付赔偿金。就本案而言，笔者同意第二种意见，理由如下：一　经投保人与保险人协商订立的特别约定条款，并非为格式条款保险合同作为一种格式合同，一定程度上限制了保险合同双方的缔约自由，为保障当事人的意思自治，​《中华人民共和国保险法》在规定保险合同基本事项的前提下，赋予了合同当事人针对保险合同进行特别约定的权利。本案讼争的保险单险种为“骑手雇主责任保险”​，该险种不同于提供备案格式合同的机动车商业保险中的机动车第三者责任保险。从其保险单特别约定的内容来看，投保人电子商务公司与保险人保险公司对被保险人雇员致第三者人身伤亡或财产损失作了约定，且特别约定对雇员身份情况、保障期间、雇员工作内容、赔偿项目、免赔项目、理赔手续等内容进行了详细的列明。判断上述特别约定是否具有法律效力，关键在于该特别约定是否经双方自由磋商达成合意后订立，即采用非格式条款的形式来约定免责。对于如何审查特别约定是否属于双方当事人磋商合意形成的条款，本案可以从条款的认知可能、地位的悬殊程度、保险责任与获益程度相当三个方面进行分析认定。（一）条款的认知可能针对保险合同的订立，投保人对于合同每个条款的含义、合同各方的权利义务、对自身权益的影响等都是需要考虑的问题，当投保人因受教育程度、获取信息的渠道、成本等因素的影响而无法对保险条款的含义、法律效力等方面进行充分认识时，则不应要求其承担超出能力范围之外的注意义务，反之则不然。本案中，投保人电子商务公司是一家专门从事M平台外卖配送业务的公司，案涉保险单关于第三者责任的特别约定条款，约定的赔偿范围恰是其雇员作为M平台骑手工作期间发生的意外事故所造成的第三者人身伤亡、财产损失，条款言语通俗、意思明确，所涉内容与投保人电子商务公司经营活动密切关联，具有极强的针对性，且投保人长期反复投保案涉“骑手雇主责任保险”​，亦未提出异议，因此投保人对该特别约定条款具有高度认知可能性。（二）地位的悬殊程度地位是指双方当事人由于经济条件、所具备的身份以及掌握的社会资源等的不同而导致的进行商讨的能力。在保险合同领域，投保人与保险人的地位越悬殊，则在订立保险合同时，保险人应承担的提示说明义务就越多，而地位差距越小的，保险人应承担的提示说明义务也相对较少。具体到本案中，投保人电子商务公司作为长期经营多地M平台外卖配送业务的大公司，拥有法务专岗，和普通个人投保人相比，其与保险人地位差距较小，具有较强的缔约能力，故在提示说明义务的承担上，不应苛责于保险人。（三）保险责任与获益程度相当保险责任与获益程度的相当，本质上就是公平原则的体现。在法律要求当事人承担某种责任的同时，也应当考虑到责任与其享有的权利相当。保险合同作为一种双务合同，投保人负有支付保费的义务，而保险人则要承担在保险事故发生时给付保险赔偿金的义务。又因保险合同是射幸合同，相较于其他双务合同而言，双方不存在对等的给付义务。从经济角度观察，保费实质是投保人为形成共同风险保障而分摊的资金。本案“骑手雇主责任保险”​，保费为2.9元一天，投保方式为按天投保，第三者责任总赔偿限额为450000元。综合考虑外卖配送业务的高风险性、骑手人员流动的频繁性、按天投保的方式、相对较低的保险费率，可以认定特别约定列明的赔偿项目、免赔项目等条款，是由投保人电子商务公司根据其外卖配送业务实际需求，经与保险人保险公司商议并平衡双方利益后，共同确定的特殊内容，可谓是量身定做。因此，该特别约定是保险合同的重要组成部分，并非格式条款。二　保险人对双方自由约定的特别约定条款，无须提示说明《中华人民共和国保险法》第十七条规定：​“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。​”该条分为两款：第一款是对保险人提供的格式条款的一般说明义务，第二款是保险合同中免除保险人责任的条款的提示和明确说明义务。根据体系解释，第二款的理解应以第一款的规定为前提，故第二款中的免责条款应指保险人提供的格式条款中的免责条款，不包括非格式条款中的免责条款。另外，​《中华人民共和国保险法》中保险人提示说明义务的立法目的，是保护被保险人的利益，使当事人在相互了解各方的权利义务，根据平等互利原则经过自由磋商的基础上订立保险合同。本案“骑手雇主责任保险”中特别约定条款，虽然部分免除了保险人的保险责任，但是其并非由保险人单方事先拟定，而是由投保人根据自身需求，与保险人共同磋商形成，故不属于格式条款，更不属于法律意义上的免责条款，保险人无须履行提示和说明义务。因此，本案特别约定条款对保险合同各方均具有法律约束力。最后，需要指出的是，虽然特别约定在定义上不属于格式条款，但不能仅仅依据其在保单中标注的名称是特别约定，而直接认定不属于格式条款从而免除保险公司的提示说明义务，而应当结合案情综合分析认定。司法审判应辩证看待保险纠纷当事人之间的关系，既要坚持保险立法的基本精神和价值取向，注重对被保险人利益的保护，又要尊重保险业的固有属性，均衡保护保险市场主体的权益，促进保险业的健康有序发展。