【基本案情】卢某乙、马某某于2001年3月22日登记结婚，马某某系再婚。卢某甲系马某某与前夫之子。婚后，卢某甲与卢某乙、马某某共同生活。2018年4月，卢某乙、马某某在离婚诉讼中经法院调解，双方达成调解协议，约定将共同财产中的案涉房屋赠与卢某甲，其他共同财产归卢某乙所有。后卢某甲在办理该房产的确权手续时，与卢某乙发生争议。卢某甲提出，政府正在为村里房屋办理确权手续，卢某乙不予配合，导致现在案涉房屋无法确权，因此提起民事诉讼。卢某乙表示，其同意配合办理房产确权手续。但卢某乙和其母亲常某某现在没有其他房产和住处，对涉案房屋要求享有居住权。
【法官后语】《中华人民共和国民法典》第二编第十四章首次以成文法的形式规范了居住权制度，运用权能分割的精致法律技术，在满足人民群众多元化住房需求的同时，维护了住宅所有人处分财产的意思自由。但《中华人民共和国民法典》物权编仅确认了意定居住权，而未明确规定法定居住权，那么，法官能否通过体系解释等方法以裁判方式为当事人设立居住权？本案主要涉及法官以裁判方式设立居住权的规则适用问题，即裁判设立居住权条件的认定。一 裁判设立居住权之正当性居住权是《中华人民共和国民法典》新增的一类用益物权，有助于满足特定人群的生活需求和灵活的住房安排，是提高产权效能的重要途径和手段，体现了保障民生的原则。就居住权的设立方式而言，​《中华人民共和国民法典》第二编第十四章仅以第三百六十六条、第三百七十一条明文规定了“合同”与“遗嘱”两种方式，难以完全实现保障弱势群体居住利益的立法目的。那么，当案件涉及对住宅所有权的分割、归属等争议，当事人之间又无法达成设立居住权的合意时，法官在个案裁判中能否基于实体公正等价值考量，依职权或依申请为一方当事人设立居住权？事实上，从民法解释学出发，承认法官可依裁判设立居住权，并不违背《中华人民共和国民法典》的体系逻辑和具体规范。《中华人民共和国民法典》物权编主要是在制度层面确立居住权的物权性质和效力内容，虽然仅列举了合同和遗嘱两种居住权设立方式，但并不能据此推定《中华人民共和国民法典》禁止居住权的其他取得方式。在立法机关相关人员所著的释义著述中指出，除法律规定的合同与遗嘱方式外，居住权还可以通过法院判决的形式设立。并且《中华人民共和国民法典》第二百二十九条已从原则上认可人民法院、仲裁机构的法律文书具有导致物权设立、变更、转让或者消灭的效力。居住权制度的意义在于解决三类弱者——老年人、丧偶夫妻、离婚后无房一方的住房问题，在这一规范功能的影响下，部分观点甚至直接将居住权的本源定位于家庭的伦理性，家庭成员之间的赡养义务、扶养义务、抚养义务等，可作为以裁判方式设立居住权的规范基础。因此，依家事法中的居住性权利，以裁判设立居住权并不违反物权法定原则，其实质只是将居住权作为在个案中矫正失衡利益分配关系的一个利益衡量工具或者裁判方法。在法效果层面，基于私法自治原则，由当事人按其意思表示以法律行为的方式设立居住权，既能够更好地体现所有权人的意志，又能增强居住利益弱势者的自力保障能力，通过磋商和价值交换为自己争取更多利益空间。与此同时，恰因居住权意定设立方式的核心功能在于彰显所有权人的主体意志，从而会存在由于民事主体的“有限理性”而制约居住权内在价值实现的风险，使得本身就处于弱势的居住权人可能根本无能力为自身谋求居住利益空间，从而不能实现居住权制度的立法目的。即意定的方式设立居住权意味着如果物权人不主动为特定的弱势群体设立居住权，该特定人的居住利益可能将得不到保障。所以说，法官依裁判设立居住权也可视为司法权对私人自治和个人自由的干预和限制，是国家以“有形之手”介入私人权利配置的过程，所追求的是缓和自由与公平这两个价值目标之间的冲突。申言之，居住权制度主要是保护弱势群体，强化人文关怀，这为人民法院以裁判方式设立居住权提供了正当性基础。故应当允许法官通过裁判设立居住权。
二 当前裁判设立居住权的裁判原则和审理路径人民法院通过裁判方式为特定主体设立居住权虽然具有正当性基础，但法官在个案的裁判中，仍应遵循相应的限制。（一）裁判目的：保障特定群体的基本住房权利居住权是集合用益物权、基本人权、民生权等多项权利基因的综合性权利。​《中华人民共和国民法典》第三百六十六条、第三百六十八条以及第三百六十九条分别规定了居住权“满足生活居住的需要”​“无偿性”以及“不可移转性”的典型特征，有鉴于此，​《中华人民共和国民法典》居住权制度的基础应是社会性居住权。立法设立居住权，是为了“满足特定人群的居住需要”​，即物权编所规定的居住权应当是生活保障型的，其目的在于实现对社会弱势群体，如对妇女、未成年人、老人居住权益的保护。根据《中华人民共和国民法典》第三百六十六条与第三百七十一条，居住权只能根据“合同约定”和“遗嘱”这两种意定的方式设立，所谓“意定”​，在于根据物权人的真实意思表示，为他人设立居住权，这就意味着，如果物权人不主动为特定的弱势群体设立居住权，该特定人的居住利益将得不到保障。人民法院通过审查，为满足特定条件的特殊群体以裁判方式设立居住权，可解决特定弱势群体的住房问题，实现我国住房政策由“居者有其屋”向“住有所居”转变，从而充分实现立法设立居住权的目的。（二）裁判制约：恪守请求权人具有取得居住权的“法定原因”事实上，以裁判方式设立居住权需要法定的基础规范，因为通过人民法院裁判方式设立居住权的基础在于，请求权人具有取得居住权的“原因”——房屋所有权人的同意或者法律的规定。人民法院只能对请求权人是否享有居住权予以确认，而不能“无根据”地赋予其居住权，诚如有学者指出：​“依据裁判方式取得居住权的根据在于法律的规定，而不在于当事人的意志，因此它属于法定居住权的物权取得方式。​”家庭成员之间的赡养、扶养、抚养义务等法定义务可作为法院裁判方式设立居住权的规范基础。例如，基于子女的法定赡养义务，人民法院对无其他住所的父母是否享有居住权予以确认，从而保障老年人的居住利益。在本案中，卢某乙、马某某在离婚时，自愿将夫妻共同财产中的案涉房屋院落赠与卢某甲，但案涉房屋为被告卢某乙与其母亲常某某目前的唯一住房，基于卢某甲对卢某乙负有法定赡养义务的事实，卢某乙提出为其与其母亲设立居住权，于法有据，因此，依法应当通过裁判方式为卢某乙与其母亲常某某设立居住权。
三）裁判路径：裁判设立居住权的具体规则适用1.适用领域：婚姻家庭、继承等身份关系领域。虽然《中华人民共和国民法典》物权编居住权一章并未对法定居住权予以明确规定，但在婚姻家庭编与继承编中是可以找到法定居住权的法律根据的。如父母对子女的房屋享有居住权的法律根据在于《中华人民共和国民法典》明确规定了子女对父母的赡养义务。可见，法定居住权的根据在于《中华人民共和国民法典》所规定的赡养义务、扶养义务、抚养义务等，这在一定程度上也契合了《中华人民共和国民法典》居住权扶助、友善、帮助的性质。2.居住权主体：基于社会性居住权的权利主体只能是“无房的特定群体”​。​“特定群体”可以归纳为：父母对其负有抚养义务的未成年子女；成年子女对其负有赡养义务的父母；丧偶夫妻一方；离婚后暂未找到居所的无房一方。可见，法定居住权的产生大致可基于两种关系：父母子女关系与夫妻关系，而且享有法定居住权的要件应限定为无房可居的情形。3.裁判思维：对裁判设立居住权进行必要性审查。作为裁判者应当充分考虑到物权性的居住权设立后将与所有权、担保物权等其他物权之间的权利冲突问题，同时随意设立居住权将可能侵害房屋所有权人的利益，所以在相关纠纷中，若法官以裁判方式为一方当事人设立居住权，应对特殊主体获得法定居住权的情形予以一定的限制和明确。首先，应当遵循“有诉必理”原则，但是在涉及房屋所有权确权的案件中，如果特定群体对另一方享有所有权的涉案房屋有现实居住需求，又未主张居住权的诉讼请求，法官依据案件事实认为当事人可能享有居住权的，可以根据当事人的文化水平、诉讼能力、是否委托律师等具体情况进行释明，指导当事人明确诉讼请求，明确其是否对涉案房屋主张居住权。若其明确不主张，那么法院不必进行审查；若其明确主张，那么法院应当将其是否享有居住权作为焦点问题进行审理。其次，以比例原则指导，对应否以裁判方式设立居住权进行必要性审查。一是审查居住权需求方是否具有劳动力以及生活困难的程度等因素。以离婚帮助制度为例，若无房居住一方具有劳动能力或生活困难仅是暂时的，可不赋予其居住权，而以房屋租赁费等形式予以替代；以赡养老人为例，若父母因年老、疾病或失去劳动能力而无生活来源的，则子女应在居住和生活方面，给予适当的安排。二是审查房屋所有权人一方的经济状况与居住状况等因素。若房屋所有权人经济状况良好，原则上判令其向生活困难一方支付租房费用等，更能尊重各方当事人的私人生活；若房屋所有权人经济状况一般，可能更愿意接受设立居住权的方式。若房屋所有权人仅有一套住房，且其家庭成员较多时，原则上应通过其他替代形式对弱势群体的居住利益予以保障，可能更利于保障各方的居住利益；若房屋所有权人有多套房屋，则应以居住权的形式保障弱势群体居住利益。总体而言，对于弱势群体居住利益保障方式的确定，应以各方当事人利益最大化为基本原则，以裁判方式设立居住权通常只能作为兜底适用，从而既保障了弱势群体的生存利益，尊重各方当事人的私人生活与财产安排，也更利于裁判得到有效执行，实现居住权制度的立法目的。最后，应当对居住权的客体、存续期限予以必要的限制，如此既能保障居住权人的居住利益，又能最大限度地减损所有权人的权利，以维护所有权人与居住权人利益的平衡。对于居住权的客体，​《中华人民共和国民法典》第三百六十七条表述为“住宅的位置”​，住宅的一部分也可成为居住权的客体。基于各方当事人利益最大化的基本原则，人民法院可根据实际情况，判决居住权人对相关住宅的一部分享有居住权，这也是裁判方式设立居住权兜底性路径的体现。同时，人民法院在设立居住权的判决书中，应尽可能明确居住权的期限。例如，未成年人对其父母的房屋享有的居住权，通常应在判决中明确为至其成年为止。当然，也存在无法明确居住权期限的情况。例如，缺乏劳动能力、生活困难又无房可住的父母对其成年子女的房屋享有的居住权，原则上应至居住权人死亡为止。