【基本案情】曹某某对外宣称其经营美元兑换人民币业务，邱某某、洪某某等人参与居中介绍获得报酬。2021年3月，曹某某将99张面值100美元的现钞与50叠其购买的美元“样板钞”包装成50捆100美元面值的“样板钞”送至邱某某住处，作为向买家展示的美元“样板钞”​。2021年4月，买家李某某经洪某某介绍联系到邱某某，欲购买500万美元现钞。双方在邱某某住处商谈并约定，以美元汇率下浮15%的价格交易（其中3%作为中间人的介绍费）​，李某某一次性支付35万元人民币作为查看美元现钞的定金，并展示人民币现金视频作为履约保证，三日内现场现金交易，邱某某以家中金属工艺品作为履约保证物。李某某支付部分定金10万元、发送视频后，至邱某某住处欲支付剩余部分定金，并查验500万元美元现钞实物，因发现箱子里放置的50捆美元每捆中只有上下两张是真钞，其余均是“样板钞”​，认为邱某某等人实施诈骗，双方发生争执，均报警。民警至现场将邱某某抓获，现场查扣美元真钞99张、美元“样板钞”50叠。案发后，曹某某被公安机关抓获，洪某某接民警电话主动投案。邱某某配偶将李某某预付的人民币10万元定金送至侦查机关。随案移送曹某某、邱某某、洪某某手机各一部及邱某某用以担保交易的金色金属块。被告人曹某某被公安机关抓获，侦查阶段拒不如实供述，直至审查起诉阶段才如实供述，被告人洪某某主动投案后如实供述，二被告人均认罪认罚。被告人邱某某到案后侦查阶段、审查逮捕阶段均如实供述主要犯罪事实，在审查起诉阶段后，翻供不认罪，辩解其认为该美元交易是合法的，其被曹某某蒙骗误以为美元有合法来源、本案货币交易双方均具有合法手续，没有犯非法经营罪的主观故意。
【法官后语】非法经营罪是典型的行政犯，以违反国家行政法规中确定的禁止性规定为前提，行为程度达到情节严重构成犯罪的，对违法行为人依法追究刑事责任。因刑法规定的空白罪状、行政法的庞大复杂等原因，在非法经营犯罪中，行为人以其对相关行为的违法性认识不足、认识错误为抗辩的情况常见。具体到本案，被告人邱某某作为外汇交易的居间方，以其认为外汇交易双方具有合法手续、交易合法，其主观上无非法经营的犯罪故意为由提出无罪抗辩。针对此，本案从以下思路进行分析评判：一是如何认定行为人是否存在违法性认识错误。行为人是否知道案涉交易不具有合法性，可以参考交易主体、场所、形式等综合判断。从交易主体上看，根据《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，个人从事外汇买卖等交易应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。居间人邱某某称其受诱骗认为案涉交易卖方曹某某系国家工作人员、买卖的美元系合法的国家储备钞，但曹某某提供的交易流程中无任何机构公章、用语亦不规范，案涉交易未公开宣传，而是经特定人居间形成，形式上遮遮掩掩。从交易场所上看，案涉交易商谈地点系在居间人邱某某家中，邱某某还另行提供私人物品向买方担保其有兑付美元的能力，而非直接向买方出具相关合法证明。从交易形式上看，本案外汇交易价格的确定系由买卖双方协商后达成的，交易价格与当日市场化汇率有较大差距，超出外汇正常浮动范围，且通过现金兑付如此大标的额交易，明显系逃避银行监管。以上特征均可体现出买方并不具有合法兑换美元的资质、案涉交易不具有合法性，居间人在此中积极促成、帮助交易，且收取高额介绍费，其抗辩相信本案交易具有合法性不予采信。二是违法性认识错误是否影响行政犯的成立。若行为人确有违法性认识错误，且该违法性认识错误不可避免、无法克服，根据罪刑罚相适应原则及宽严相济刑事政策，应对其从轻、减轻甚至免除刑事处罚。基于行政法规的公开性，我们在认定时应更为审慎，重点审查对应行政法规的时效性、地域性、强制性、专业性等特征及行为人的认知能力。以本案外汇交易为例，我国对外汇实行强制管理制度，任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖业务，都应当获得国家外汇管理部门的许可、取得相应业务资格，并在指定的场所进行交易。​《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条规定，私自买卖外汇、变相买卖外汇，倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大，构成犯罪的，依法追究刑事责任。​《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。以上法律法规能够体现出我国对私自交易外汇等行为明确禁止，且该国家政策具有长期性、普遍约束性特点，系一般公众能够认识、应当认识的。故行为人的违法性认识错误并不影响买卖外汇型非法经营罪的成立。