【基本案情】被告人曹某系托管公司员工，负责人事工作。2021年8月，被告人曹某经人介绍认识某超市（个体工商户）的经营者薛某。曹某在托管公司与薛某商谈采购物资事宜。根据曹某的指示，薛某2021年8月23日至9月8日分五次将医用手电筒、额温枪、N95口罩、冰箱、月饼等物品以及16台联想电脑、20部荣耀手机通过送货上门或者快递的形式送至托管公司，上述物品共计价值217656元，其中16台联想电脑每台8799元、20部荣耀手机每部3099元，电脑和手机合计价值202764元。部分物品由被告人曹某直接签收，部分物品由托管公司门卫收货后转交曹某。托管公司对上述除电脑、手机外的部分物品进行了使用。2021年9月16日，曹某以托管公司名义与薛某签订了《办公用品及日常耗材采购合同》​，合同甲方（购房）托管公司，乙方（供方）某超市。该合同上落款托管公司印章并非盖印形成，系曹某用扫描件打印形成。托管公司并未指派曹某购买16台电脑、20部手机。被告人曹某在收到上述电脑、手机后1部手机自用，将其余16台电脑、19部手机销赃给孙某某、陈某某，并将赃款用于挥霍、还债。被告人曹某另有诈骗、冒充军人招摇撞骗的犯罪事实予以省略。【案件焦点】被告人曹某未获托管公司授权以托管公司名义向薛某购买电脑、手机后销赃获利该节行为的性质。
【法官后语】对于本案被告人曹某上述行为的定性，审理中有两种意见：第一种意见认为，曹某构成职务侵占罪。理由是：曹某作为托管公司员工，以公司名义向薛某购买电脑和手机，系职务代理行为。薛某对曹某在单位的职权范围并不知情，属于善意相对人。电脑、手机送至某托管公司后曹某利用职务便利将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。第二种意见认为，曹某构成合同诈骗罪。理由是：曹某与薛某签订的采购合同上公司印章并非真实印章。曹某冒用单位名义与薛某签订合同，公司亦不追认，其行为应当视为个人行为。曹某明知其公司并不需要电脑、手机，仍然骗取薛某电脑、手机，数额较大，符合合同诈骗罪构成要件。笔者同意第一种意见，具体分析如下。一、区分合同诈骗罪与职务侵占罪关键点之一：行为人实际占有的是本单位财物还是合同相对人财物界定被告人曹某行为性质的关键在于其非法占有的电脑、手机的所有权归属。如果电脑、手机属于托管公司所有，则曹某的行为可能构成职务侵占罪；如果电脑、手机属于薛某所有，则曹某的行为可能构成合同诈骗罪。
1.曹某的行为构成职务代理，其行为对托管公司发生法律效力《中华人民共和国民法典》第一百七十条第一款规定了职务代理：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。​《中华人民共和国民法典》第一百七十条第二款规定了越权职务代理的法律后果：法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。职务代理的构成必须满足：(1)代理人是法人或者非法人组织的工作人员，如果代理人不是该法人或者非法人组织的工作人员，其按照被代理人的授权从事代理行为，属于一般的委托代理，比如保险公司正式员工不属于保险代理人，其展业行为系职务行为，视为保险人的行为，而保险代理人所从事的保险代理活动就属于一般的委托代理范畴。(2)代理人实施的必须是其职权范围内的事项，若非职权范围内的事项，则要区分情形适用该条第二款的规定等。这一职权范围内的事项，可以理解为该法人或者非法人组织对该工作人员（即代理人）的一揽子授权，无须在每次与第三人交易时都要提交有关书面授权书，其职务、职权本身就是委托授权的证明。这也是职务代理与一般的委托代理在交易便捷方面的很大不同。(3)必须以该法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，这也是代理的一般构成要件。若非以该法人或者非法人组织名义实施民事法律行为，则会构成无权处分或者侵权行为，应该分别适用不同的法律规则。该条明确了“职权限制不得对抗善意相对人”的规则，也就是说只要交易相对人对该职权限制不知情，即产生该条第一款规定的合法有效职务代理的法律后果。超越职权职务代理与表见代理不同，从构成要件上并没有如同表见代理要求相对人举证证明其有理由相信代理人有代理权这一要件。本案中，被告人曹某的行为构成越权职务代理，不得对抗善意相对人薛某。首先，被告人曹某是托管公司员工，以托管公司的名义向薛某采购物资，包括电脑、手机在内的物资也均是送货到托管公司。其次，薛某是善意相对人。被告人曹某与薛某商谈物资采购是在托管公司内。在电脑、手机送货上门之前薛某已经将医用手电筒、额温枪、N95口罩以及租赁给托管公司的冰箱、除湿机等物品送至托管公司，托管公司对上述部分物品也进行了使用。虽然电脑、手机的价值大但也属于办公用品，并且采购电脑手机之前也租赁过冰箱、除湿机等大型物资。上述事实可见薛某对被告人曹某在公司的职权范围并不知情，即薛某不知道被告人曹某有无权限采购电脑、手机。被告人曹某越权职务代理采购电脑、手机的行为，因薛某是善意相对人，故不得对抗薛某，对托管公司发生法律效力。2.曹某非法占有的财产属于托管公司的财产首先，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。本案中，在被告人曹某与薛某签订《办公用品及日常耗材采购合同》之前，薛某已经将货物全部送至托管公司。合同上印章的真伪并不影响合同成立。其次，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。电脑、手机送至托管公司后，所有权人转移为托管公司。
二、区分合同诈骗罪与职务侵占罪关键点之二：行为人取得财物主要是利用了职务便利还是采取了欺骗手段职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。当名义职务与实际职务范围不一致时，应以实际职务范围为标准，判断行为人是否利用了职务之便。本案被告人曹某在托管公司负责人事工作，名义上并没有采购物资的职权。但结合证据看，托管公司对曹某采购的物资进行了使用，说明其公司采购制度存在一定的漏洞。正因如此曹某才能利用职务的便利擅自采购电脑、手机并将电脑、手机非法占有。本案中，被告人曹某非法占有电脑、手机的行为本质仍然是一种利用职务便利的行为，故符合职务侵占罪犯罪构成要件。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本案在（口头）签订及履行该合同过程中，曹某既没有实施《中华人民共和国刑法》第二百二十四条关于合同诈骗罪的规定中所列举的五种客观行为，也没实施普通诈骗罪所强调的虚构事实，隐瞒真相行为。原因就在于，其有职权之便，而根本不需要行欺骗之举。同时，就合同相对人薛某而言，其之所以交付货物，并非由于受到被告人的欺骗，而是基于对被告人职务代理行为的肯定及对托管公司所具履行能力的信任。其交付货物行为出于真正的自愿，而非表面的自愿。因而，从薛某的角度看，其交付货物的心理特征也不符合一般诈骗罪中被害人的心理表现形式。综上，本案被告人占有财物的成功，主要是假借职务之便，而非假借其“骗术”​；被告人最后实际占有的是权属本单位所有的财物，而非合同相对人薛某所有的财物。根据被告人的身份，结合其利用职务之便，侵吞本单位财物的行为，应该认定其侵占217656元物品的行为构成职务侵占罪，而非合同诈骗罪。