【基本案情】2015年12月5日，某科技公司和某数字公司签订软件产品销售合同，约定软件项目合作事宜。2018年11月9日，某科技公司和某数字公司签订和解协议，显示以下内容：鉴于双方2015年12月5日签订软件产品销售合同，双方达成本和解协议：(1)某科技公司承诺于2018年11月10日前，向某数字公司支付32万元，以足额完成合同项下第一期合同款的支付。(2)某科技公司承诺于2018年11月30日前，向某数字公司支付48万元，以足额完成合同项下第二期合同款的支付。(3)某科技公司承诺收到建设单位第三笔款后10个工作日内支付某数字公司第三期合同款合计40万元。(4)某科技公司承诺收到建设单位尾款后10个工作日内支付某数字公司尾款合计8万元。(5)某科技公司同意承担某数字公司申请仲裁所发生的实际费用以及逾期支付合同款项的违约金。如某科技公司在2018年12月31日前支付违约金按32万元计算；如某科技公司能在2018年11月30日前支付违约金则按15万元计算。就某科技公司的前述五期分期付款承诺，某科技公司未按任何一期约定进行及时和足额支付的，视为合同项下所有未付款项（据实）和仲裁所发生的实际费用及逾期违约金按32万元计算，均于某科技公司逾期支付的第二天开始，达到付款条件，某数字公司可向某科技公司主张支付。某科技公司于2018年11月8日向某数字公司支付第一笔款项28万元，2018年12月7日支付第二笔款项48万元，2018年11月30日支付仲裁费及违约金共计169430.4元。某数字公司认可已收到某科技公司支付的第一笔及第二笔款项。双方均认可案涉款项即第三笔、第四笔款，某科技公司未收到建设单位的回款，但某数字公司主张系某科技公司怠于履行催款义务，应视为付款条件成就。某科技公司不予认可，提交证据证明并未怠于履行催款义务。在二审中，依法补充以下查明事实：2018年11月9日，某科技公司和某数字公司签订和解协议，载明：​“某数字公司承建的城市管理信息系统软件项目已于2017年10月16日通过某科技公司和最终用户方的最终验收。​”二审庭审询问中，某科技公司与某数字公司均认可于2022年4月28日向法院就案涉款项向最终用户方提起诉讼。
【法官后语】本案核心的问题在于对“背靠背”条款的认定与适用。我国现行立法对“背靠背”条款尚无明确的法律规定，司法实践对于该条款法律效力的认定也存在争议。一、以第三方履行作为债务人履行付款前提的条款的内涵与效力“背靠背”条款通常表现为中间方为实现风险共担而在合同中设置的以上游方付款作为其向下游方付款的前提条件。该条款的本质，是债务人转移支付风险、减轻资金压力，从而使合同双方共担风险。关于“背靠背”条款的效力问题，笔者认为，首先，以第三方履行作为债务人履行付款前提的条款，实际上是双方当事人基于共担资金压力以及期限风险的商业考虑，对于付款事宜的一种合意安排。根据私法领域意思自治原则，法无禁止即自由，该条款属合同双方对于风险负担的真实意思表示。其次，​“背靠背”条款并不违背合同相对性原则。​“背靠背”条款中第三人并未作为合同主体纳入合同之中，也没有为第三人设置权利义务，且债权人无法直接越过债务人而向第三人主张权利。最后，关于以第三方履行作为债务人履行付款前提的条款不属于格式条款。​《中华人民共和国民法典》第四百九十六条[插图]明确规定了格式条款的定义。在合同的实际履行中，​“背靠背”条款实际上是双方互相磋商的结果，双方均作为平等的缔约主体，不存在一方处于附从地位，且合同内容不是单方提供的、提前拟好的、不可更改的、多次重复使用的条款。二、以第三方履行作为债务人履行付款前提的条款属于附条件还是附期限条款我国法律体系中并没有对“背靠背”条款的明确规定，性质界定亦属空白。对于该条款的法律性质，第一，根据《中华人民共和国民法典》的规定，民事法律行为自条件成就时，该条款生效，条件成就前，该条款不生效。举例来讲，在建设工程分包合同中，如果发包人未支付承包人工程款，​“背靠背”条款所附条件未成就，则该条款始终不发生法律效力，这并非该条款设置的初衷和目的。由此，以第三方履行作为债务人履行付款前提的条款并非属于民法典意义上民事法律行为附条件的情形。第二，有观点认为，​“背靠背”条款中付款前提是第三方支付款项，但是第三方是否支付、何时支付都是不确定的，因此在性质上属于履行附条件的条款。对此，笔者认为，此处的“附条件”中的条件，只是民事法律行为中的履行内容，形式上属于条件，但其内容实际是给出行为期限的约定，因此从本质上属于附期限的条款。
但在实践中，如果难以判断第三方履行的确定性和期限，债务人常以此为抗辩理由，把合同推向不确定和无限拖延的局面，对此法院先审查该条款的内容以及当事人对此的明知情况，同时结合证明责任的负担规则和约定不明的处理规则等认定合理的、确定的履行期限。具体到个案，应结合合同签订时间、履行情况、案涉项目的完成及验收情况以及就尚欠货款洽商的时间等因素进行衡量。三、以第三方履行作为债务人履行付款前提的条款的明知证明责任与约定不明的处理规则审判实践中，债务人常依据“背靠背”条款，辩称第三方尚未向其履行支付义务，故其亦不应向债权人履行。根据举证规则，应由债务人作为该证明责任的承担者。而举证的最终目的在于证明合同本意或交易习惯已经体现债权人知晓第三方确定向债务人履行及履行期限。如前所述，判断第三方履行的确定性及期限，具体到个案，应结合合同签订时间、履行情况、案涉项目的完成及验收情况以及就尚欠货款洽商的时间等因素进行衡量。而上述事实的认定与否取决于在案证据，特别是债务人提供的相关证据，如债务人与第三方的合同、债权凭证、履行协议和凭证、裁判文书、执行和解协议等足以认定第三方债务存在的证据以及债权人对此知晓的相关证据。第三方履行的相对方即为债务人，只有债务人才了解第三方具体的履行情况，因此从证据的就近性、关联性以及获取的可能性上讲，债务人都更有理由作为相应证明责任的承担者。如果依据上述证据与事实，仍无法确定第三方的履行期限，应视为约定不明的情形，人民法院应当根据《中华人民共和国民法典》第五百一十条[插图]、第五百一十一条[插图]的规定作出处理，在无法达成补充协议的情形下，债权人在给予债务人合理必要的准备时间的前提下可以随时向对方主张履行。