【基本案情】田某某系网红博主，在某短视频平台的相关账号拥有百万粉丝。2022年1月7日和7月7日，相关摄影师分别在某短视频平台发布以田某某古装装扮为主题的两条视频。其一系通过名为“国某”的短视频平台账号发布，时长为8秒；截至2023年7月27日，该账户点赞4325个，评论139条，转发818条。其二系通过名为“某某汉服”的短视频平台账号发布一条视频，时长14秒，视频中穿古装人员为田某某；截至2023年7月27日，该账户点赞3.3万个，评论1563条，转发4103条。2022年8月28日，田某某发现某文化公司在其运营的换脸APP “脸某”上，未经许可，擅自使用上述两个视频，并制作视频模板，提供给付费会员使用。其中一个推荐视频模板时长8秒，其人物脸部特征与田某某存在细微差别，其余人物穿着及背景与前述2022年7月7日发布的相关视频完全一致；另一个推荐视频模板时长约6秒，其人物脸部特征与田某某存在差别，其余人物穿着及背景与前述2022年1月7日发布的相关视频完全一致。案涉“脸某”APP系“一键制作AI换装特效视频”，开发者为某文化公司；截至2022年8月，其安装次数为12万次，现已下架。
田某某认为，某文化公司使用的视频经与原视频对比可清晰辨别视频中的人物为自己。某文化公司在未取得田某某同意或者授权的情况下使用载有田某某肖像的视频，且目的明显带有商业宣传的属性，已构成对田某某肖像权的侵害，应承担相应侵权责任。某文化公司辩称：其并未发布涉田某某肖像的视频作品，且案涉视频并非本公司发布，系平台用户发布，平台作为网络服务提供者，已尽到合理审核义务；案涉“脸某” APP用户较少，社会影响小；根据在案证据，无法证明田某某系案涉短视频平台账号所有人，且案涉视频经过诸如时长剪辑、人脸部特征等方面的加工处理，属于二次制作，具有原创属性，故不构成侵权。
【法官后语】根据《中华人民共和国民法典》的规定，肖像的界定标准为“可以被识别的外部形象”，本质上为一种可识别的个人数据，故本案背后蕴含的是如何有效保护个人数据的价值判断，即对擅自使用他人可识别的个人数据进行流通谋取商业利益的行为，应如何认定其性质，如何予以规制。随着数据要素市场的互联互通，网红经济飞速发展，个人通过发布涉自身短视频方式以提升个人知名度，且通过他人转发或使用其肖像的方式进一步提升流量进行定向营销，并围绕网红IP衍生出各种消费市场。此运营模式下，“可以被识别的外部形象”在受到肖像权保护的同时，蕴含该形象的数字作品将增附“商品”属性。故他人擅自使用该可被识别的外部形象在客观层面上可能会提升其知名度，但又似乎将与个人数据保护的传统内涵相违背。因此，在数字时代下，如何做到个人数据保护与促进数据互联互通两者间的动态平衡，成为裁判者必须考量的因素。本案从网红形象出发“举轻以明重”，以期在鼓励数据要素流动前提下，依法保护个人数据的来源者和合理利用，实现个人权益保护和数据资产开发的双重提升。
第一，明确界定可识别的个人数据范围。根据民法典规定，肖像已经从单纯自然人的面部形象扩展到其他可被识别的外部形象，即只要能够呈现出特定自然人的外部形象，且可以使他人清楚识别出该外部特征属于某个特定的自然人，则该外部形象就属于肖像。因此，“可识别性”成为肖像等个人数据界定的首要标准。在部分案例中，还包括自然人的声音。第二，围绕“可识别性”，从构成要件判断是否侵害个人肖像。以本案为例，某文化公司并未直接使用田某某的面部形象，而是通过深度合成算法对田某某的面部特征进行了调整后再使用涉田某某的视频，因此不宜直接认定案涉田某某形象具有可识别性，而需要进一步比对原视频素材与案涉推荐视频模板，通过未被修改的相应场景和细节进行综合判断，具体包括视频时长、人物装饰装束及肢体动作、人物声音语调、背景音乐等，再结合田某某作为网红相较于其他个人，存在于其发布作品中的外部形象具有为更多公众知晓的“可识别性”特征，故可识别出案涉推荐视频模板中人物身体形象对应的主体为田某某，进而认定田某某对该身体形象享有肖像权。而某文化公司擅自将含有田某某肖像的视频作为推荐模板提供给付费用户使用，其行为侵害了田某某肖像权。
第三，在裁判尺度上应当有利于促进数据的互联互通。数字的本质在于互联互通，通过数据的有效传播可以提升其所附带的社会经济价值。因此，针对个人可识别的形象背后所蕴含的数据本身，在坚持保护个人合法权益基础上，应当通过裁判规则的制定，鼓励数据要素流动。尤其在由网红经济等特定新型商业模式延伸出的此类客观层面上有助于数据要素流动和价值挖掘的案件中，在裁判标准上，应当区别于普通侵害肖像权案件，不宜过于严厉。以本案为例，针对田某某主张的损失，法院最终根据田某某知名度，某文化公司的过错程度，肖像被使用的方式、范围、用途等情况，酌情认定2000元。通过上述三个层面的考量，构建个人可识别信息保护的裁判规则，在“ AI换脸”等技术应用场景下，既实现个人可识别数据保护与鼓励技术创新的动态平衡，又促使技术开发者对新技术充分评估其市场风险及法律风险，促进数字经济的规范、有序发展。