【基本案情】陈某某系某娱乐集团旗下演员、歌手。某食品公司的经营范围为食品生产、销售。某传媒公司在其制作的《影视资源推广手册》中，宣称其拥有授权影视作品的复刻权及宣传推广权，通过品牌与电影结合，可以使品牌获得大片和明星一样的关注，且能近乎达到平面代言的效果，并附注大量其他明星的类似宣传案例，均使用了“某影片某主演明星携手助力某品牌”的字样和明星照片，其中包括陈某某。2020年1月15日，某食品公司与某传媒公司签订《品牌宣传推广合作协议》及《补充协议》​，约定由某传媒公司以15万元的价格，为某食品公司提供营销策略和品牌推广相关服务。该协议约定：某传媒公司赠送给某食品公司某影视剧（主演陈某某）影片的高清版DVD、宣传图片和海报，作为某食品公司品牌产品随机赠品宣传推广之用。在某传媒公司的范例指导、帮助支持及对产品包装设计审核下，某食品公司将陈某某照片应用于其所生产某系列速食即食产品外包装图案，并配文“某影视剧（主演陈某某）携手助力某品牌——购买本品将可获赠某影视剧DVD高清电影光盘”​。截至2020年8月24日，某食品公司通过网络平台售出的产品包括23个品类，数量超过25万件。
陈某某认为某食品公司及某传媒公司未得到其同意，以营利为目的，擅自将其肖像及姓名用于商业经营中，共同实施了侵犯其肖像权及姓名权的行为。陈某某为制止侵权行为，产生公证费、时间戳取证费、申请财产保全担保保险费等支出。
【法官后语】根据人格权与人身的关联程度，可以将人格权分为物质性人格权和非物质性人格权。物质性人格权是指自然人对于其生命、身体、健康等物质性人格要素享有的权利，是具有基础性地位的权利，法律应当对其加强保护，适用严格的保护规则。生命权、健康权、身体权之外的人格权为非物质性人格权。非物质性人格权并非一种严格绝对权，其主体一定程度上应容忍第三人在合理范围内使用。诸如姓名权、肖像权等非物质性人格权侵权认定及损害赔偿标准的确定，很大程度上需要人民法院在准确适用法律规范的基础上，结合个案具体情形确定。
一、商业化利用他人姓名或肖像的共同侵权认定参考因素行为人是否构成侵权是人格权侵权责任认定的前提。​《中华人民共和国民法典》第九百九十八条规定：​“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素。​”该规定采取动态体系论立场，给法院提供了较大的裁量空间。法官应对上述诸多因素存在的范围、程度以及它们的相互关系，作出综合、动态的评估，实现由规范到个案正义。依据上述动态系统论的裁判立场及方法，法院在认定本案二行为人（某食品公司、某传媒公司，下同）是否构成共同侵权时，综合考虑了以下因素。（一）行为人的意思联络与认定其他共同侵权相同，在共同侵犯姓名权、肖像权等非物质性人格权的认定中，首先应当认定行为人之间是否具有意思联络。分析本案二行为人的意思联络，可分两个步骤：一是行为人是否存在过错；二是行为人的过错是否存在关联性。第一，某食品公司仅凭某传媒公司的书面许可，未审查某传媒公司是否经过陈某某授权，是否可以转授权，径行对陈某某的肖像及姓名进行商业化使用，其未尽到谨慎审查授权许可的义务，可认定存在明显过错。某传媒公司在明知没有陈某某授权的情况下，以推广电影作品为名，将陈某某的肖像和姓名作为交易对象，吸引其他行为人使用并收取高额对价，属于以营利为目的，擅自使用陈某某的肖像及姓名，存在明显过错。第二，在某传媒公司未取得陈某某授权，某食品公司未审查某传媒公司是否获得陈某某授权的情形下，二行为人即达成陈某某肖像与姓名的商业化使用合意，可认定为默示的意思联络。（二）行为人和受害人的职业姓名权、肖像权等非物质性人格权主体对他人在合理范围内的使用具有一定容忍义务。如何判断合理使用的限度，以及如何确定容忍的界限，是认定是否构成侵权不可忽视的一环。进行上述判断时，行为人和受害人的职业是重要参考因素。本案中，陈某某作为知名的公众人物，对他人使用其人格利益应当具有较高的容忍度。但是，二行为人作为商事主体未经陈某某授权许可即对其姓名、肖像进行商业化使用，则超出其容忍范围。（三）行为的目的、方式、后果姓名权、肖像权等非物质性人格权常常蕴含财产性利益，如通过对肖像、姓名的使用，达到营销目的。对于此类人格利益的使用亦应当通过目的、方式和后果三方面进行合法性、正当性评价。本案中，二行为人对陈某某的姓名、肖像的使用是出于商业目的。从目的上看，追求商业利益本属正当，并非为法律必然禁止。从行为上看，二行为人均未获取陈某某的授权许可，不具有合法性、正当性。从后果上看，因陈某某的肖像及姓名蕴含较大的财产价值，二行为人未支付使用对价，造成陈某某可得利益的损失。二、法院酌定赔偿规则姓名权、肖像权等非物质性人格权的客体具有无形性，行为人侵害他人人格权通常并不会造成直观的损害。权利人即使证明遭受了损失，也难以证明损失的具体数额。对损害赔偿责任的确定相对复杂，法院需要按照一定的标准裁量，在此着重分析对非物质性人格权的损害赔偿的裁判原则和标准。（一）损失填补规则人格权损害赔偿的请求权基础是权利人的人格利益受到损失。因此，在认定赔偿金额时，应当首先以权利人的损失为赔偿依据。其中，经济损失包括两个部分：实际财产的折损或可得利益损失。如果权利人能够证明实际财产的折损数额，则可采取实际财产折损的标准，如果权利人难以证明实际财产的折损数额，还可运用可得利益损失衡量的方法进行裁判。一是实际财产的折损。权利人在证明其财产折损时，既要提供假设行为未发生时的财产状态，又要证明行为发生后的财产状态。二者的差额即为实际财产折损的具体数额。本案中，陈某某没有证据证明其财产的实际折损，但是诸如公证费、取证费等实际附带损失可据实主张。二是可得利益损失。对于可商业化利用的人格权，因为客体的无形性，侵权造成的实际损害并不体现于客体本身的价值减损，而是集中显现在所失利益部分，亦即按照事物的惯常运行，可能预期得到的利益。行为人在利用他人人格利益时，原则上应当经过许可，并支付相应的许可使用费。行为人未经许可而擅自利用他人人格权益，客观上节省了相应的拟制许可使用费支出。​《中华人民共和国民法典》人格权编虽然规定了人格利益许可使用规则，但对于许可使用的对价，有赖于当事人进行个别磋商，人格利益并不像财产权那样具有客观的市场价格。[插图]可以结合受害人的知名度、侵权行为的方式、持续时间、权利人许可其他经营相同或类似业务、经营体量具有可比性的商家使用费标准等，确定拟制的许可使用费数额，受害人也可提供人格利益许可使用合同，供法院酌定赔偿数额时参考。本案中，陈某某提供了与其他商家的肖像及姓名许可使用协议，但由于商家与某食品公司之间在经营业务、市场占有、经营体量等方面不具有较大可比性，法院降低了对该因素的参考程度。（二）预防性规则大多数侵犯非物质性人格权尤其是商业化运用的行为是侵权人以获利为目的而有意为之。在权利人受到侵害但难以证明损害标准，也无拟制许可标准可供参考的情形下，如果依据证据规则不予支持权利人的损害赔偿请求，或者酌情支持的损害赔偿标准低于行为人因侵权获取的利益，则将对侵犯人格权行为起到激励作用。因此，从预防类似侵权的目的来看，应当将行为人的过错程度、获利情况等作为酌定赔偿标准的参考，且酌定赔偿金额不能低于行为人因侵权获利的金额。法院在依职权确定行为人的获利数额时，可根据行为人侵权持续时间、侵权的范围与规模等因素确定行为人大致的获利数额，而不需要对获利数额进行精确计算。如果行为人本可获利而因为其他原因并未获利时，仍应当考虑其可能获利的情形，才能充分发挥人格权损害赔偿的预防功能。本案中，法院即根据某食品公司的销售情况，将某传媒公司所获收益15万元作为损害赔偿的参考因素，并最终判决不低于该金额损害赔偿金，就是遵循预防性规则的具体体现。