【基本案情】某科技公司在其运营的某平台店铺售卖一款玩偶移动电源，该产品的图片展示中附有尹某某的肖像图片并附相关文字。尹某某主张某科技公司未经其授权许可，擅自使用其肖像、姓名进行虚假代言广告，推广、销售移动电源，牟取非法利益，严重侵犯了其肖像权及姓名权。案外人某甲公司与案外人某乙公司签署的《影视宣传物料使用许可合同》约定，某乙公司向某甲公司提供影视剧《某某湖》的海报、剧照等宣传物料。某科技公司与某甲公司签署的《委托销售协议书》约定，由某科技公司销售案涉产品共计500个。某科技公司提供上述《影视宣传物料使用许可合同》​《委托销售协议书》以及其获取案涉尹某某肖像图片的相关微信聊天记录，用以证明其使用尹某某案涉肖像图片具有合法来源。尹某某称，某科技公司使用的案涉肖像图片并非电影《某某湖》的宣传资料，而是尹某某在2018年入驻某场馆时拍摄的宣传照片。某科技公司为有限责任公司（自然人独资）​，股东为郑某某。
【法官后语】随着网络时代发展以及人工智能的广泛应用，公众人物肖像权比此前更易受到侵犯，侵权的方式也更加便捷，渠道更为多元，呈现出“迭代”侵权的特点。[插图]侵权方式的“迭代”使得保护公众人物肖像权的需要更为迫切，如何准确界定肖像权侵权以及明确判定侵犯肖像权的损害赔偿金额对于完善肖像权保护法律制度具有重要意义。一、走出误区：把握肖像权与著作权的区别一个具体的肖像作品一般承载着双重权益：肖像作品著作权人所享有的著作权、肖像权人所享有的人格权益。[插图]正源于此，司法实践中常常出现肖像权侵权与著作权侵权的混淆。把握两者的不同，可以从以下几方面入手：从权利属性来看，在我国，肖像权属于人格权范畴，由民法加以规范和保护。​《中华人民共和国民法典》专设第四编第四章对肖像权进行规范和保护，著作权属于知识产权范畴，其保护的对象为作品；​《中华人民共和国著作权法》第三条对“作品”的定义及基本范畴予以明确，摄影作品、视听作品均属于著作权法的保护对象。从权利特质来看，肖像权具有人格权共有的绝对性、专属性、排他性等特征，侧重于对人的尊严与自由的保护；著作权作为知识产权，具有客体的无形性、可复制性，权利的专有性、时间性和地域性等特征，侧重于对思想表达形式的保护。在肖像权人与肖像作品权利人为不同主体的情况下，肖像作品权利人虽享有肖像作品的著作权，但未经肖像权人同意，其使用或者公开肖像权人的肖像的权利也受到限制。从权利抗辩来看，​《中华人民共和国民法典》第一千零二十条规定了肖像合理使用的特殊免责事由，即“合理使用抗辩”​；​《中华人民共和国著作权法》第五十九条第一款规定了著作权的“合法来源抗辩”​。本案中，某科技公司试图以著作权法上的合法来源抗辩作为对抗尹某某关于肖像权受到侵犯的主张，依法不能获得支持。
二、核心界定：​“未经肖像权人同意”的意涵肖像权侵权的责任构成要件与一般侵权责任的构成要件并无二致，主要应从侵权行为、主观过错、损害结果和因果关系四个方面进行分析判断。就本案而言，双方当事人的核心争议在于某科技公司是否具有主观过错，即其使用尹某某的肖像是否经过或者可以视为经过肖像权人同意。一般来说，肖像权人的同意，包括明示，也包括默示。明示的同意一般是指订立书面肖像权使用许可合同，依据合同约定，可以认定肖像权人已明示同意授权被许可人使用其肖像，但此种授权范围应当严格按照合同约定进行界定，往往会有使用品类范围、使用期限、使用地域等限制。如果合同当事人对于许可使用的条款（包括范围、期限或区域等）有不同的理解，根据《中华人民共和国民法典》第一千零二十一条应作出有利于肖像权人的解释。[插图]默示也是作出意思表示的方式之一，可以根据一般社会观念或者相关行为来认定默示构成同意。在信息化、数字化蓬勃发展，视频图片等数据信息获取更为便捷、侵权方式更为隐蔽的当下，​《中华人民共和国民法典》第一千零二十一条关于有利于肖像权人的解释，很大程度上压缩了默示同意的适用空间。
一般而言，未经肖像权人同意即构成肖像权侵权，但《中华人民共和国民法典》规定了不以经肖像权人同意与否认定行为性质的三类例外情形：一是无论肖像权人是否同意，该行为一发生即构成肖像权侵权，主要表现为“以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权”​。二是虽未经肖像权人同意，但法律另有规定的，不构成侵权。三是虽未经肖像权人同意，但属于合理使用的，不构成侵权。合理使用的规定体现了肖像权作为个人权利与社会公共利益发生冲突时的平衡。本案中，一方面，某科技公司在所售产品中使用印有尹某某肖像的图片，并未获得尹某某的明示或者默示的同意，侵害了尹某某作为肖像权人依法享有的制作、使用、公开肖像的专属权利。且本案并无充分证据显示尹某某已就其肖像权使用授权给某科技公司的相关交易方。另一方面，某科技公司使用尹某某肖像的行为并不属于“合理使用”的情形，不具有特殊免责事由，故应当认定某科技公司的行为侵权了尹某某的肖像权。三、责任承担：肖像权侵权案件财产损害赔偿数额的判定《中华人民共和国民法典》第一千一百八十二条规定：​“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。​”值得注意的是，前两种财产损失计算方法为自由竞合，并无适用顺序之别，即无论被侵权人有无损失，损失大小能否确定，均可主张按侵权人所获利益赔偿，亦可根据举证情形主张按具体损失赔偿，以实现其损害赔偿救济的利益最大化，也体现出对被侵权人的权利保护，对侵权行为更大的打击力度。因被侵权人损失与侵权人获利在一定程度上均难以证明，而双方也往往难以就赔偿数额达成一致，故交由法院予以酌定的情形占比最大。​《中华人民共和国民法典》第一千一百八十二条只是规定由人民法院根据“实际情况”确定赔偿数额，但“实际情况”具体包括哪些因素以及各项因素之间的内在关联如何，该条并没有作出细化规定。法院酌定普遍适用性与规则简略性之间的矛盾，造成司法实践中数额确定之难。[插图]在肖像权财产损害赔偿的酌定计算标准上，除考虑侵权的主观过错、行为方式、损害结果、被侵权人知名度、影响范围等非量化因素外，可以考虑坚持底线思维和上限意识，将酌定数额控制在可预期、可计算的量化范围内，以提升裁量结果的可预期性和准确度。底线思维是指酌定的赔偿数额不得低于案件能够确定的被侵权人实际损失或侵权人实际获利的数额。法院在酌定计算肖像权侵权损害赔偿数额时，应当坚持以在案证据可计算的被侵权人实际损失或侵权人实际获利为基准线，在此标准上予以裁量。本案中，某科技公司认可其实际销售侵权产品的数量为100个左右，侵权获利约为5550元，故最后判定的赔偿数额应当高于5550元。上限意识是指针对赔偿数额的自由裁量不能超过合理范围。第一，自由裁量应当受到当事人诉讼请求的约束。本案中，尹某某诉请某科技公司赔偿经济损失（含维权合理支出）25000元，法院裁判不能超越当事人意思表示之范畴。第二，自由裁量不能超出现有证据能够证明的侵权人侵权的最大获利范围。本案中，虽然某科技公司认可的销售侵权产品的数量可能少于其实际的销售数量，但根据某甲公司与某科技公司签署的《委托销售协议书》​，某甲公司向某科技公司供应的货物数量为500个。即使某科技公司将500个侵权产品全部销售，其所能获得的最大利益仅为27750元，故法院裁判时不得超出该侵权最大获利范围。第三，自由裁量不能超出肖像权人同类许可使用之许可费用。若肖像权人能够提供证据证明此前有同类许可使用的情况下，相关的许可费用可以作为法院自由裁量时的考量上限，即不得超出同类许可费用范围。