离婚案件的处理过程中,有的法院倾向于引导当事人在明确抚养权归属的前提下,对探望权问题模糊化处理,即法院的文书当中仅表明“探望权的处理由双方自行协商解决”。这种处理方式在一定程度上回避了因探望权发生争议而出现的执行难问题,但也容易引发当事人之间新的争议,特别是在夫妻双方矛盾冲突比较尖锐的情况下极易引起纠纷。因此,律师在代理离婚案件的过程中,应当根据不同的案件情况,为当事人提供恰当的处理建议。针对双方当事人能够以子女利益为考量,冷静理智处理抚养权及抚养费等问题的情况,可以考虑在探望权问题上不作具体明确的要求,由双方当事人按照有利于子女生活、便利双方的原则自行协商解决。针对双方当事人在离婚诉讼阶段情绪对立严重、矛盾非常激化的情形,代理人则应尽量要求法院在裁判文书中明确探望权的具体行使方式,以避免因约定不明而在日后的履行过程中引发新的矛盾。
当然,探望权的行使方式一旦确定之后,其履行主要依赖于双方当事人的自觉和互相配合。但同时也应提示当事人,如果一方利用直接抚养子女的优势地位,非法剥夺另一方的探视权,或者人为地为另一方探视子女设置障碍的话,另一方可以通过司法途径主张行使探视权;若一方剥夺另一方探视或为探视设置障碍的情形严重的,另一方可以此为由主张法院变更子女的抚养权。
如前所述,探望权在法律上既是不直接抚养子女的父母一方的权利,同时,也是该方父母对子女应尽的一项义务。相比直接抚养子女一方人为设置障碍、阻止另一方探视子女,不直接抚养子女的父母一方怠于行使探望权,长期漠视对子女的陪伴和照顾的情况,在实践当中更加难以解决。对此,囿于目前司法实践中仍无法直接进行裁判和强制执行,包括笔者在内的法律工作者也在尝试通过其他方法,如在其他案件中附带提出诉求,最终寻求法院或借助第三方机构进行协调的方式寻求解决。
实践中也可运用轮流抚养制度来解决子女抚养权争议。在有利于保护子女利益的前提下,父母双方协议轮流抚养子女的,法院可予准许。在男女双方均有抚养子女的强烈愿望和要求,且抚养条件和抚养能力大致相当的情况下,结合个案情况,在确保子女利益的前提下,法院亦可直接确定由父母双方轮流抚养。同样地,在司法实践中法院还可通过轮流抚养的方式解决父母双方均不愿抚养子女的情形。
【案例2.3】王某与高某离婚纠纷案[7]中,母亲王某与父亲高某均表示无条件抚养儿子,一审法院审理后认为,鉴于双方均没有属于自己的住房,也无稳定的工作,双方抚养能力相当,且双方均表示无力抚养,故法院确认婚生子由原被告双方按一人一年轮流抚养。一审判决后,男女双方均未就轮流抚养问题提出上诉。